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Gli elementi accidentali del contratto.

La condizione.

·         Definizione -> è condizione l’avvenimento futuro ed incerto al quale le parti subordinano l’efficacia del contratto o di un  patto (art. 1353 c.c.). La condizione sospensiva sospende il sorgere dell’effetto giuridico; la risolutiva fa dipendere l’inefficacia del contratto dal suo avverarsi. Nella condizione sospensiva (e nel termine iniziale) si ravvisa, in modo evidente, la distinzione tra effetti negoziali (che si estrinsecano nel vincolo ad una condotta corrispondente all’impegno assunto), ed effetti finali  (ravvisabili nella costituzione, regolazione, estinzione di un rapporto giuridico patrimoniale). Nonostante parte della dottrina si spinga fino al punto di sostenere la duplicità del concetto di condizione (argomentando dal fatto che quella sospensiva agirebbe sugli effetti del negozio dall’interno dell’atto, mentre quella risolutiva sarebbe un fatto strutturalmente autonomo ed esterno), è preferibile l’orientamento che riunisce in unità il fenomeno condizionale in quanto, in entrambe le ipotesi, si incide sull’efficacia, seppur in modo diverso, dell’atto (si argomenta, inoltre dal fatto che entrambe le figure sono disciplinate dallo stresso articolo -> 1353 c.c.).  Ci si chiede come debba essere intesa la condizione ove non sia qualificata. Parte della dottrina propende per il riferimento alla condizione risolutiva (che, stante l’immediata efficacia del contratto, maggiormente si addice al principio di conservazione). È preferibile l’orientamento seguito da altri autori, in quanto la sospensiva rappresenta l’ipotesi più rispondente al meccanismo condizionale.

·         Condizione legale -> quando è la legge che subordina l’efficacia del contratto ad un avvenimento futuro ed incerto. Si differenzia dalla condizione volontaria, in quanto è elemento necessario della fattispecie (e non accessorio). Inoltre a differenza della condicio facti (espressione dell’autonomia privata), la condicio iuris limita l’autonomia delle parti. Parte della dottrina riconduce in una unica categoria sia la condizione volontaria che legale (in entrambi i casi l’efficacia  è subordinata ad un evento). Altra dottrina è di avviso contrario, argomentando dal fatto che la condizione legale manca della caratteristica principe della condizione volontaria (la retroattività). È prevalente l’orientamento che ammette la figura della condizione legale solo ove si voglia dare una giustificazione teorica a fattispecie assolutamente eterogenee. Sono condicio iuris:

a)      La morte per l’efficacia del testamento;

b)      La ratifica per l’efficacia del contratto posto in essere dal falsus procurator;

c)       La dichiarazione di nomina nel contratto per persona da nominare;

d)      La nascita del beneficiario nelle ipotesi di disposizioni testamentario o donazioni a favore di nascituri;

·         Requisiti:

a)      Avvenimento futuro ed incerto -> l’incertezza distingue la condizione dal termine (in entrambi vi è la futurità). Dubbi sono sorti in merito all’ammissibilità della condizione implicita (ove le parti si riferiscono ad un avvenimento soggettivamente incerto, ma oggettivamente certo); condizione generalmente ritenuta lecita in vari ordinamenti stranieri. È preferibile l’orientamento che propende per la non ammissibilità (la figura dubbia, infatti, non possiede le caratteristiche proprie della condizione -> pendenza della situazione; retroattività degli effetti).

b)      Avvenimento lecito -> (non contrario a norma imperativa, al buon costume, all’ordine pubblico). In merito agli effetti dell’illiceità della condizione, occorre distinguere tra negozi a causa di morte (stante il favor testamenti, si ha per non apposta) e negozi inter vivos (rende nullo il negozio, ben potendo essere ripetuto privo della condizione invalidante; se la condizione è, però, apposta ad un singolo patto l’art. 1354 c.c. applica la disciplina della nullità parziale ).

c)       Avvenimento possibile -> si ha impossibilità naturale (camminare sull’acqua) o giuridica (essere maggiorenne a 5 anni). Si ha impossibilità anche nel caso in cui sia non possibile accertare l’evento dedotto. L’impossibilità va rilevata al momento della stipula del contratto, salvo diverso volere delle parti. In merito agli effetti dell’impossibilità, occorre distinguere tra negozi inter vivos (la condizione sospensiva impossibile rende il negozio nullo; quella risolutiva si ha per non apposta, non producendo affetto alcuno. Se la condizione è apposta ad un singolo patto, valgono le regole in merito alla nullità parziale) e negozi mortis causa (la condizione impossibile si ha per non apposta, stante il favor testamenti. Si discute se la condizione impossibile rende nulla la disposizione nel caso sia stata determinante nella volontà di disporre -> alla tesi negativa – basata sulla lettera dell’art. 634 c.c. -, si preferisce la tesi positiva per l’affinità di ratio con la predisposizione in tema di condizione illecita).

·         Condizione espressa e tacita -> ritenute ammissibili entrambe.

·         Condizione unilaterale -> è apposta nell’esclusivo interesse di una sola parte. Non è prevista espressamente dal nostro ordinamento giuridico, ma è ritenuta assolutamente ammissibile essendo espressione di autonomia privata. Può essere anche tacita e desumersi da una operazione interpretativa. La caratteristica principale è rinvenibile nella rinunciabilità ad opera del parte nel cui interesse è apposta. In tal caso il negozio diviene puro. La rinunciabilità durante la fase della pendenza della condizione non ha sollevato dubbio alcuno. Contrasti sono, invece, sorti per la rinuncia successiva. A priori si è sostenuto che non sarebbe possibile a rinunciare ad un fatto. La dottrina più attenta ha tuttavia controbattuto osservando come, in realtà, non si rinuncia ad un fatto, ma agli effetti della condizione. Tre sono gli orientamenti in merito:

a)      Parte della dottrina ha sostenuto che la condizione unilaterale dia vita – nel caso di condizione sospensiva – ad una fattispecie complessa composta da due negozi: il primo bilaterale, condizionato; il secondo consistente in una opzione avente ad oggetto lo stesso negozio, ma non condizionato. I sostenitori di tale orientamento ritengono che, la rinuncia a far valere gli effetti della condizione unilaterale, non sia altro che l’accettazione dell’opzione (con efficacia non retroattiva). Contra: opzione e condizione operano in modo diverso (la prima non retroattivamente; la seconda retroattivamente; non sarebbe vero che non si rinuncia a niente (come sostengono i fautori dell’orientamento in esame) perche niente si è prodotto, in quanto, a ben vedere, si rinunzia al diritto di considerare sospesa o inefficace l’operatività del negozio.

b)      Dottrina e giurisprudenza dominanti riconducono la condizione unilaterale nell’ambito del negozio condizionate unitario, assumendo, tuttavia, posizioni non perfettamente coincidenti. Alcuni autori ricostruiscono la fattispecie discussa come una ipotesi di unico contratto con doppio condizionamento (uno casuale -> compro l’immobile se concessomi mutuo; l’altro potestativo -> compro il suolo se vorrò).  Se il condizionamento è sospensivo le due condizioni sono alternative; se risolutivo, le due condizioni sono cumulative. È evidente come si avrà inefficacia del rapporto solo ove, nel caso avvera mento della condizione casuale, la parte non si avvalga della condizione potestativa (nel caso di condizione sospensiva), o non dichiari di volerne la risoluzione (nel caso di condizione risolutiva).  Questa ricostruzione è stata fortemente criticata, in quanto la seconda condizione sarebbe non potestativa, ma meramente e potestativa ed,  in quanto tale, nulla.

L’orientamento prevalente e preferibile sostiene, invece, sì, il negozio condizionato unitario, ma aggiungendo che la condizione apposta è, altresì, unica. Si pone a sostegno di tale tesi l’art. 1359 c.c. (finzione di avvera mento), dal quale si evince che la struttura del contratto condizionato ( a favore di una sola parte) è quella tipica di ogni contratto condizionato, con l’aggiunta della caratteristica della rinuncia. I sostenitori di tale orientamento, in merito, all’operatività della rinuncia successiva (certamente ammessa) si dividono tra coloro che parlano di tempo ragionevole entro il quale la rinuncia deve essere esercitata e comunicata; coloro che fissano il limite della rinuncia successiva nel momento in cui la parte nei cui confronti non è apposta ne viene a conoscenza; coloro che ricorrono alla buona fede e alla tutela dell’affidamento. Quale che sia la ricostruzione che si segua (doppia condizione o condizione unitaria) la rinuncia avrebbe efficacia retroattiva.

Quanto alla forma, parte della dottrina e la prevalente giurisprudenza affermano il principio della libertà di forma (anche ove il contratto condizionato rientri nella previsione di cui all’art. 1350 c.c.). Altra dottrina (preferibile) in ossequio al principio di simmetria propende per la necessaria forma del negozio cui è apposta la condizione unilaterale cui si rinuncia.

·         Tipi di condizione -> condizione potestativa (l’avvenimento consiste in un fatto volontario di una delle parti del rapporto); casuale (l’avvenimento consiste in un fatto estraneo alla volontà delle parti); mista (l’avvenimento consiste in un fatto che dipenda non esclusivamente dalla volontà della parte). La condizione potestativa dà vita a due problemi: l’applicabilità della finzione di avvera mento (vedi  quanto si dirà più ampiamente in seguito) e l’ammissibilità della condizione di adempimento/inadempimento.

·         La condizione di adempimento -> si pongono problemi in merito alla deduzione in condizione sospensiva dell’adempimento, in condizione risolutiva dell’inadempimento. La condizione in esame è molto utile considerata la natura reale della condizione che consente il mantenimento o il riacquisto della proprietà del bene (con efficacia erga omnes) nel caso di mancato adempimento.

a)      Teoria negativa -> si basa sull’assunto che non possa dedursi in condizione (elemento estraneo alla struttura essenziale del negozio) un avvenimento come il pagamento del prezzo, che va a fondare la causa del negozio che è elemento essenziale ed indefettibile di ogni negozio giuridico. Si aggiunge, inoltre, che, verificatosi l’inadempimento il negozio rimarrebbe inefficace (cond. sosp.) o lo diventerebbe (cond. risol.); mancando, quindi, il vincolo obbligatorio, il creditore subirebbe uno status quo addirittura peggiore, non potendo chiedere il risarcimento del danno.

b)      Teoria (preferibile) positiva -> l’adempimento può essere, da un lato oggetto di un obbligo assunto convenzionalmente, dall’altro evento che condiziona l’efficacia del contratto. Si ricorre alla distinzione tra momento programmatico (quello in cui le parti prospettano il raggiungimento di un risultato e che non tollera – stante l’incociliabilità tra obbligo e condizione – l’assunzione in condizione dell’adempimento/inadempimento) e momento esecutivo (che attiene al concreto raggiungimento del risultato prospettato e che, presentando i caratteri dell’accidentalità/estrinsecità/futurità, può avere ad oggetto l’adempimento/inadempimento). Si è aggiunto che la condizione risolutiva di inadempimento non altera il sinallagma che, invece, ne esce rafforzato. In merito alla condizione sospensiva di adempimento non rileva – ai fini di una eventuale non ammissibilità – il fatto che il momento dell’esecuzione preceda quello dell’efficacia (ordine cronologico già conosciuto dal nostro ordinamento: contratti reali -> la traditio precede il perfezionanemto del contratto). Da ultimo, in merito al peggioramento della situazione subito dal creditore, si è fatto ricorso alla condizione unilaterale -> le parti dovranno inserire nel contratto una condizione sospensiva di adempimento o risolutiva di inadempimento nell’esclusivo interesse del solo creditore, il quale avrà la facoltà di una eventuale rinuncia a valersi degli effetti del meccanismo condizionale.

·         La condizione meramente potestativa -> trova disciplina nell’art. 1355 c.c. (nulla la condizione sospensiva meramente potestativa). La condizione in esame può consistere in una dichiarazione di volontà (ove io voglia) o in un fatto al quale non seguano sacrifici (ove chini il mio capo). È evidente la non compatibilità con una seria volontà a vincolarsi. Si differenzia dalla condizione potestativa, in quanto, in quest’ultima, concorrono elementi oggettivi e soggettivi e si ravvisa una qual sorta di sacrificio.

Parte della dottrina sostiene la nullità anche della condizione risolutiva meramente potestativa poiché: -non rientra tra le cause (tacite) di scioglimento del contratto; -la sua ammissibilità non può essere argomentata dal recesso unilaterale (art. 1373 c.c.) che non è ammesso illimitatamente (come avverrebbe ove si ammetta la condizione risolutiva meramente potestativa), ma in presenza di determinate circostanze; - inizialmente prevista dalla Relazione al codice è stata, successivamente, accantonata.

Preferibile l’orientamento sostenuto dalla dottrina prevalente la quale ritiene valida la condizione risolutiva meramente potestativa. Si argomenta, in primis, dalla lettera dell’art. 1355 c.c. (norma eccezionale non suscettibile di applicazione analogica) che prende in considerazione la sola condizione sospensiva meramente potestativa; in secundis l’ammissibilità trova conferma nel recesso unilaterale ex art. 1373 c.c. che non è altro che una mera dichiarazione di volontà del recedete (come nella condizione risolutiva meramente potestativa).

Si è osservato come l’art. 1355 c.c. possa essere applicato solo ai contratti in cui una parte si obbliga senza corrispettivo, ai contratti onerosi in cui si condizioni una sola obbligazione e non l’intero rapporto contrattuale, agli atti unilaterali (in tutti questi casi l’obbligato sotto condizione non avrebbe interesse a che il contratto produca effetti). Quando la condizione in esame attiene a fattispecie nei quali vi sia corrispettività, la condizione non è meramente potestativa (essendo la volontà della parte influenzata da elementi oggettivi e soggettivi), ma potestativa.

·         La pendenza della condizione -> la condizione è pendente fin quando non si sia verificato l’evento condizionante e non sia escluso il suo verificarsi. Se la condizione è sospensiva, gli effetti definitivi rimangono (provvisoriamente) sospesi; se risolutiva gli effetti definitivi sono provvisoriamente prodotti. Ex art. 1356 c.c., in pendenza della condizione sospensiva, l’acquirente del diritto condizionato può compiere atti conservativi; stessi poteri spettano all’alienante nell’ipotesi di condizione risolutiva. Rientrano nel concetto di atti conservativi di cui all’art. in esame, gli atti che tendono alla conservazione materiale e giuridica della cosa, nonché le misure volte a non corroborare la garanzia patrimoniale per il caso di inadempimento. Si aggiunga che il creditore sotto condizione è titolare dell’azione revocatoria ex art. 2901.1 c.c..

Sono ammessi, dall’art. 1357 c.c., atti di disposizione i cui effetti, però, sono subordinati alla condizione stessa. In pendenza della condizione, inoltre, l’alienante sotto condizione sospensiva e l’acquirente sotto condizione risolutiva sono tenuti a comportarsi secondo buono fede per non intaccare le ragioni dell’altra parte (art. 1358 c.c.). Norma addotta per confermare l’esistenza di un vincolo anche precedente al verificarsi della condizione.

·         L’aspettativa -> è la posizione di attesa, giuridicamente tutelata, in pendenza di condizione.

a)      Orientamento negativo -> non esiste una autonoma rilevanza dell’aspettativa. L’irrevocabilità della dichiarazione negoziale e l’obbligo di comportarsi secondo buona fede tutelano, infatti, lo stesso diritto soggettivo nella sua fase di formazione. L’art. 1357 c.c., è stato osservato, si presta ad un duplice interpretazione (è stato, infatti, usato da taluno per il riconoscimento dell’ammissibilità dell’aspettativa; da altri per la negazione).

b)      Orientamento (preferibile) positivo ->  Il soggetto interessato al verificarsi della condizione conta su un impegno attuale assunto dalla controparte, come è facilmente evincibile dalla irrevocabilità della dichiarazione negoziale e dall’obbligo di comportarsi secondo buona fede (artt. 1358 – 1359 c.c.). L’aspettativa non è mera spes, ma è una posizione di attesa del soggetto riconosciuta e tutelata dall’ordinamento giuridico. Posizione che non si pone quale tertium genus (rispetto all’interesse legittimo e al diritto soggettivo), ma quale diritto soggettivo. Nello specifico si tratta di un cd. diritto al diritto (diritto mezzo prodromico all’ottenimento di un diritto definitivo). L’aspettativa ha un valore attuale che ne consente la disposizione. Gli eventuali atti dispositivi dell’aspettativa hanno ad oggetto un bene presente (l’aspettativa) e sono negozi puri (non condizionati ad un evento futuro ed incerto). Si tratta, evidentemente, di un contratto aleatorio (a differenza della vendita del diritto futuro condizionato che è contratto commutativo), essendo caratteristica dell’aspettativa l’incertezza della sorte dei beni che ne costituiscono l’oggetto.

·         L’avveramento -> dà luogo, nel caso di condizione sospensiva, alla produzione degli effetti definitivi; nel caso di condizione risolutiva, alla cessazione degli effetti già prodotti. Al fine di evitare una eccessiva incertezza in merito alla sorte degli effetti del negozio, si reputa opportuno inserire nel contratto un termine di sbarramento (entro il quale l’evento dedotto in condizione deve prodursi o meno). In assenza di apposizione pattizia di tale termine, alcuni autori escludono una fissazione giudiziale dello stesso. Altra dottrina è di avviso opposto e ritiene ammissibile un intervento giudiziale (di natura suppletiva), non tanto per la fissazione del termine ex art. 1183, ma ai fini della rilevazione, da parte dell’autorità giudiziaria, di un congruo lasso di tempo entro il quale l’evento si sarebbe dovuto verificare.

Non è ammesso un avveramento per equipollente, ma occorre la piena corrispondenza fra evento verificatosi e previsto. Diversa è l’ipotesi della finzione di avveramento (art. 1359 c.c.) -> la condizione si considera avverata qualora sia mancata per causa imputabile alla parte che aveva interesse contrario all’avveramento di essa. Si ritiene non sufficiente un comportamento inattivo di colui che ha interesse contrario, ma è necessario che si agisca con dolo o colpa. Si discute dell’applicabilità dell’art. 1359 c.c. alla condizione potestativa. Inizialmente la Cassazione ritenne non applicabile l’articolo in esame solo nei confronti della parte tenuta alla realizzazione dell’evento. La stessa Suprema Corte ha, recentemente, ritenuto applicabile la finzione di avveramento alla condizione casuale e mista (non alla condizione potestativa).  Dubbi sono sorti in merito all’applicabilità della finzione di avveramento alla condizione legale (contratti stipulati con la P.A.). Prevale la tesi negativa, argomentando dal fatto che l’evento, essendo previsto dalla legge, non tollera finzioni. Esclusa l’applicazione dell’art. 1359 c.c., si ammette la risoluzione del contratto e il risarcimento del danno per violazione dell’obbligo di buona fede ex art. 1358 c.c.

·         La deficienza -> l’evento non si è verificato ed è certo che non possa verificarsi. Se manca la condizione sospensiva, il negozio non potrà più produrre effetti; se manca la condizione risolutiva il negozio si purifica. La deficienza della condizione pone dei dubbi in merito all’incidenza degli eventuali danni prodotti dagli atti conservativi posti in essere durante la pendenza. È preferibile l’orientamento che riscontra una responsabilità in capo all’agente solo per colpa o dolo (non in altre ipotesi). È unanimemente ammessa l’eliminazione successiva della condizione. Non si tratta, tuttavia, come sostenuto da parte della dottrina di mutuo dissenso parziale (tra l’altro non pacificamente ammesso), ma di novazione oggettiva (dalla condizione, infatti, dipende la sorte del negozio giuridico il quale, purgato dalla medesima, pur conservando la stessa denominazione, diviene negozio diverso).

·         La retroattività della condizione -> (art. 1360.1 c.c.) gli effetti dell’avveramento della condizione retroagiscono al tempo in cui è stato concluso il contratto. Parte della dottrina afferma che la retroattività sia mera fictio giuridica. È preferibile l’orientamento contrario che osserva come  si finisce, in tal modo, per  non distinguere realtà formale e giuridica (quest’ultima ben può essere contrapposta alla prima). Si tratta di una retroattività reale ossia opponibile erga omnes. Sono facilmente ravvisabili molteplici eccezioni (tanto che qualche autore dubita che si possa ammettere un effettivo principio di retroattività della condizione):

a)      La volontà delle parti -> l’art. 1360 c.c. è dispositivo potendo i soggetti fissare una decorrenza diversa degli effetti del negozio.

b)      La natura del rapporto -> si pensi alla provvigione nel contratto di mediazione che, ai sensi dell’art. 1757.1 c.c., sorge al momento del verificarsi della condizione.

c)       Contratti ad esecuzione continuata o periodica -> ex art. 1360.2 c.c. l’avveramento della condizione, salvo patto contrario, non ha effetto rispetto alle prestazioni eseguite.

d)      Atti di amministrazione -> ex art. 1361.1 c.c. l’avveramento della condizione non pregiudica la validità degli atti di amministrazione compiuti dalla parte cui, in pendenza, spettava il diritto.

e)      Locazioni -> ex art. 1606.1 c.c. nei casi in cui il diritto del locatore sulla cosa locata si estingue con effetto retroattivo, le locazioni di data certa da lui concluse sono mantenute, purché fatte senza frode e non eccedenti il triennio.

f)       Frutti -> salva diversa previsione di legge o pattuizione, sono dovuti dal giorno in cui la condizione si è avverata.

g)      Contra non valentem agere non  currit praescriptio -> ex art. 2935 c.c. il creditore sotto condizione  sospensiva non viene pregiudicato dalla retroattività.

h)      Condizione legale.

·         Istituti affini.

a)      Condizione e termine -> la differenza fondamentale riguarda la certezza (la condizione rende incerta la nascita o la continuità del rapporto; il termine rende incerto esclusivamente il momento). La distinzione si assottiglia nel termine incerto (dies incertus an, certus quando-> il giorno del mio centenario; dies incertus an, incertus quando -> il giorno del mio matrimonio). La migliore dottrina osserva, invece, come, ogni qual volta si sia in presenza di incertezza in merito all’an, si versi nel campo della condizione e mai del termine.

Le parti possono collegare condizione e termine (prevedendone uno entro il quale l’evento dedotto in condizione deve verificarsi o meno).

Termine e condizione presentano disciplini peculiari nella regolazione della sorte della prestazione prima della scadenza e nel caso di perimento della cosa nei negozi traslativi. La prestazione eseguita prima della scadenza del termine è irripetibile; nell’ipotesi della condizione è ripetibile. La cosa perita prima dello scadere del termine (anche se non consegnata), non libera l’acquirente dell’eseguire la controprestazione (art. 1465 c.c.); libera, invece, l’acquirente il perimento della cosa prima del verificarsi della condizione.

b)      Condizione e onere -> la distinzione va fatta dalla sola condizione potestativa (nella quale – come nell’onere – rileva il comportamento dell’agente). Il modus non è (orientamento preferibile) un elemento accessorio, ma un negozio autonomo seppur collegato. Il modus può essere apposto ai soli contratti gratuiti; la condizione a tutti. La condizione rende incerti gli effetti del negozio cui accede; il modus aggiunge effetti a quelli del negozio cui è collegato. La condizione (sospensiva potestativa) sospende l’efficacia ma non costringe, a differenza del modus che costringe e non sospende. La condizione ha retroattività reale mentre il modus meramente obbligatoria. Quanto ai profili interpretativi, la dottrina ritiene primo criterio, da utilizzare al fine di discernere la condizione dall’onere, quello del valore (la condizione è sempre determinante, il modus no). Nel caso permangano dubbi circa la qualificazione della fattispecie soccorre il criterio interpretativo di cui all’art. 1371 c.c. -> i casi dubbi saranno da qualificarsi come condizione che, a differenza dell’onere, non “costringe”.

c)       Condizione e clausola risolutiva espressa ->  mentre la condizione risolutiva produce i suoi effetti automaticamente, la clausola risolutiva espressa necessità della dichiarazione del creditore. La condizione ha efficacia retroattiva reale, la clausola risolutiva espressa retroattività obbligatoria.

 

La presupposizione.

·         Definizione -> è l’evento (passato, presente, futuro) non dichiarato, ma risultante dalle circostanze e senza il quale non si sarebbe addivenuti alla conclusione del negozio.

a)      Orientamento negativo -> la presupposizione non avrebbe alcuna rilevanza nel nostro ordinamento, trattandosi di un mero motivo non penetrato nella struttura del negozio ed, in quanto tale, non tale da essere meritevole di attenzione da parte dell’ordinamento giuridico.

b)      Orientamento (preferibile) positivo -> si ammette se in possesso di tre requisiti: l’evento presupposto deve essere comune alle parti del negozio; l’evento presupposto deve essere certo; il presupposto non deve dipendere dalla volontà delle parti, ma essere oggettivo. La presupposizione (che si riferisce anche ad un evento certo, passato o presente), non va confusa con la condizione tacita (che si riferisce ad un evento futuro caratterizzato da incertezza).

·         Fondamento -> controverso. È preferibile la tesi che argomenta dal principio di buona fede (art. 1366 c.c.), in modo da assicurare alla volontà implicita la priorità sul testo dell’accordo.

 

Il termine.

·         Definizione -> è un evento futuro, ma certo nel suo verificarsi, da cui dipendono gli effetti finali del negozio (dies certus an, incertus quando). Proprio la certezza dell’an è alla base della differenza con la condizione (con conseguente incongruità nel parlare di termine incerto). Il termine di efficacia trova la sua fonte solitamente nella volontà delle parti, eccezionalmente nella volontà della legge (es. art. 1573 c.c.).

·         Funzione.

a)      Termine iniziale -> è funzione del termine iniziale indicare quando il contratto perfetto debba produrre i suoi effetti. In tal caso si ritiene che il termine rappresenta un elemento indefettibile di ogni negozio (il regolamento negoziale non può indicare quando debba essere soddisfatto l’interesse programmato dalle parti). Anche ove le parti non ne abbiano previsto uno, questo esiste e coincide col momento di perfezione del contratto.

b)      Termine finale -> è funzione del termine finale l’indicazione del momento in cui deve cessare l’efficacia del contratto. Riguarda esclusivamente i contratti con effetti obbligatori (non sono ammissibili vincoli obbligatori perpetui). Sono incompatibili termine ed efficacia retroattiva, non essendo possibile pensare ad effetti di un atto che decorrano da una data anteriore a quella di perfezionamento dell’atto stesso.

·         Requisiti -> certezza, futurità, determinatezza/determinabilità, liceità, possibilità (che può essere giuridica -> es. contratto stipulato il 15° mese dell’anno; o materiale ->contratto d’opera intellettuale con decorrenza dalla morte del prestatore). Indeterminatezza ed impossibilità sono sintomi di mancanza di serietà. Le conseguenze sono diverse: il termine indeterminato rende il contratto nullo; quello impossibile rende nullo il contratto se iniziale, mentre si ha per non apposto se finale. In merito al termine illecito si applica la medesima disciplina della condizione illecita.

·         Termine di efficacia e termine di adempimento -> il termine di adempimento a differenza di quello di efficacia, non limita l’efficacia del contratto, ma attiene alla sua mera esecuzione. Il contratto è, infatti, già perfetto ed efficace.

·         Ambito di applicazione.

a)      Atti legittimi -> matrimonio, riconoscimento del figlio naturale, istituzione di erede, accettazione dell’eredità, rinuncia all’eredità, non ammettono l’apposizione del termine.

b)      Termine meramente potestativo -> termine a mezzo del quale l’efficacia del contratto è rimessa al volere delle parti (es. venderò il giorno che vorrò). Se il termine meramente potestativo iniziale, per le stesse cose dette in merito alla condizione, non è ammissibile, quello finale è valido, in aderenza al principio della non ammissibilità di vincoli perpetui.

c)       Recesso estintivo -> diritto attribuito alle parti di estinguere i rapporti di durata a tempo indeterminato. Non è vero termine, perché mentre il recesso è incerto, il primo è certo.

·         Momenti del termine -> a differenza della condizione, nel termine non può esistere il momento del non avveramento (essendo il termino certo), mentre sussistono l’avveramento e la pendenza (e relativa aspettativa).

·         Disciplina giuridica -> il termine è il parente povero della condizione, non avendo una propria disciplina. Si applicano le discipline sul:

a)      Termine di adempimento -> si applicano al termine di efficacia i soli artt. 1187 c.c. (computo del termine) e 1183.1 c.c. (quod sine die debetur, stantim debetur). Non si applica il resto dell’art. 1183 c.c., in quanto il giudice non può sostituirsi alla volontà delle parti o della legge. Non sono applicabili gli artt. 1184, 1185, 1186 c.c. avendo carattere eccezionale.

b)      Condizione -> è applicabile per analogia l’intera disciplina sulla condizione tranne (per ovvia incompatibilità) gli artt. 1359 c.c. (finzione d’avveramento) e 1360 c.c. (retroattività).

 

Il modus.

·         Definizione -> l’onere che il beneficiario di una liberalità subisce per apposizione del disponente la liberalità. L’onerato può essere obbligato ad erogare tutto il (o parte del) vantaggio ottenuto per raggiungere determinate finalità o, essere obbligato, al compimento di una azione/omissione in favore del disponente o degli onorati. L’onerato è titolare di una obbligazione (l’onere rientra nella previsione di cui all’art. 1173) e, pertanto, si applicheranno le norme in tema di obbligazioni. Oggetto del modus deve essere una prestazione economicamente valutabile. In ossequio al principio dell’autonomia privata, l’onere si ritiene applicabile (oltre che a disp. testamentarie e  donazioni) a qualunque negozio giuridico non oneroso.

·         Natura giuridica -> La prevalente dottrina ritiene il modo non un elemento accessorio , ma un negozio autonomo seppur negozialmente collegato. Si argomenta dagli artt. 676.2 e 677.2 e 677.3, dai quali si evince la “trasmigrabilità” del modus (caratteristica non propria degli elementi meramente accessori).

Massimiliano Caruso

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·         Definizione -> è la pattuizione con la quale si rimette ad un terzo la determinazione di elementi negoziali (si versa, quindi, nell’ambito della relatio). L’arbitratore svolge, quindi,  una funzione suppletiva in merito alla definizione del contratto.

·         Disciplina giuridica -> è rinvenibile nell’art. 1349 c.c.

·         Natura giuridica del contratto con elementi determinati dall’arbitratore-> negozio per relationem alla dichiarazione del terzo (preferibile).

·         Ipotesi espressamente previste:

a)      Determinazioni di terzi dell’uso e del beneficiario nelle disposizioni a favore dei poveri (art. 630 c.c.).

b)      Scelta del legatario tra più persone, famiglie, categorie o enti determinati (art. 631 c.c.).

c)       Determinazione della quantità e dell’oggetto del lascito quale remunerazione dei servizi prestati in vita al testatore (art. 632 c.c.).

d)      Scelta della cose determinata nel genere dal testatore (art. 664 c.c.).

e)      Scelta nel legato alternativo (art. 665 c.c.).

f)       Divisione da compiersi dall’esecutore testamentario (art. 706 c.c.).

g)      Stima di persona designata purché non erede o legatario (art. 733 c.c.).

h)      Determinazione del prezzo nella compravendita (art. 1473 c.c.; art. 1474.3 c.c.).

·         Natura della fonte dell’arbitraggio -> nonostante parte della dottrina riconduca l’atto negoziale fonte dell’arbitraggio nell’alveo del contratto d’opera intellettuale, si preferisce l’orientamento che propende per il contratto di mandato (l’arbitratore compie un’attività di sostituzione che è tipica del mandatario).

·         Natura della determinazione dell’arbitratore -> l’orientamento preferibile ravvisa nella determinazione dell’arbitratore un vero negozio giuridico intergrante altro negozio giuridico. Si tratta di un negozio ausiliare che si caratterizza per la sua funzione strumentale.   

·         Limiti oggettivi e causali dell’arbitraggio -> in merito ai limiti causali dell’arbitraggio, si fronteggiano due orientamenti contrapposti:

a)      Orientamento minoritario -> sarebbe, per le parti, sufficiente individuare un minimo di schema contrattuale in modo da far emergere la natura onerosa o gratuita del contratto da stipulare. Fatto ciò, non essendo necessario specificare il tipo contrattuale (nell’ambito del contratto oneroso ad esempio vendita o permuta), l’arbitratore potrebbe determinare la prestazione della controparte scegliendo tra somma di denaro (compravendita) ed altro bene (permuta). Tale orientamento ammette, quindi, un arbitraggio che si spinga fido a determinare la causa del contratto.

b)      Orientamento (preferibile) maggioritario -> non è possibile spingersi fino al punto in cui l’arbitratore determini la causa del contratto. Il legislatore, infatti, sia nella disciplina dei contratti in generale, che nella compravendita, prevede un arbitraggio, esclusivamente, determinativo dell’oggetto, mai della causa. Risultato analogo può, tuttavia, conseguirsi attraverso la rappresentanza (magari senza rendiconto).

In merito ai limiti oggettivi non si pongono dubbi che, stabilito il tipo contrattuale, l’arbitratore possa scegliere la cosa da corrispondere (immobile A o mobile B). È lo stesso codice a prevedere testualmente tale stato di cose all’art. 1473 c.c.. Nel caso in cui le parti non prevedano limiti alla determinazione dell’arbitratore si verserà nella fattispecie dell’arbitrium merum. Ampiezza che, tuttavia, non trova grossa diffusione nella pratica. È frequente, infatti, l’apposizione di limiti alla facoltà di determinazione. Cosa, peraltro, prevista dallo stesso art. 1349 c.c. (arbitrium boni viri) il quale prevede che sia fornito all’arbitratore un sufficiente grado di determinazione che gli permetta di emettere un giudizio equo, se le parti non desiderano rimettersi al mero arbitrio.

·         Arbitratore e parte contrattuale -> ci si è chiesti, in dottrina, se sia possibile conferire l’incarico determinativo ad una delle parti.

a)      Orientamento negativo -> argomentando dalla necessità di evitare la soggezione di una parte all’arbitrio dell’altra.

b)      Orientamento relativamente  positivo -> se ne afferma la possibilità, limitandola esclusivamente all’arbitrium boni viri, facendo l’arbitrium merum dubitare di un valido vincolo giuridico (nullità della condizione sospensiva meramente potestativa nella quale si riverserebbe).

c)       Orientamento  positivo -> non è necessario operare un distinguo trai due tipi di arbitrium. L’arbitrium merum non è mero capriccio della controparte ed esistono norme dalle quali può ricavarsi il principio della determinabilità contrattuale rimessa ad una parte (art. 1286 c.c.).

·         Arbitraggio ed arbitrato -> L’arbitrato comporta il deferimento ad arbitri del potere di  risolvere controversie in ordine ad un rapporto definito e determinato, attraverso l’esercizio di una funzione giurisdizionale in forme analoghe a sentenza (arbitrato rituale), o in forme negoziali e senza l’osservanza di norme processuali (arbitrato irrituale). L’arbitraggio ha lo scopo di determinare il contenuto del contratto.

·         Forma.

a)      Conferimento dell’incarico ->la clausola con la quale si affida l’incarico può essere contenuta in un atto separato, purché abbia la medesima forma del contratto cui accede (tranne che nell’ipotesi di deferimento della semplice determinazione delle modalità di esecuzione delle attribuzioni patrimoniali -> in tal caso non si ritiene necessaria le medesima forma).

b)      Pronuncia dell’arbitratore -> necessaria la medesima forma richiesta per il contratto che si integra.

·         Impugnazione della determinazione.

a)      Arbitrium boni viri -> determinazione impugnabile se manifestamente (ed oggettivamente) iniqua (palese sproporzione, non riconducibile a giustificati criteri di valutazione) o erronea (non corretta valutazione di elementi tecnico-fattuali influenti). Rimedio -> (art. 1349.1 c.c.) determinazione giudiziale.

b)      Arbitrium merum -> determinazione impugnabile esclusivamente per mala fede (non potendosi sindacare nel merito). Rimedio -> l’incarico è conferito intuitu personae quindi, se non si sostituisce il terzo, il contratto non può essere integrato ed è nullo per mancanza di elemento essenziale.

 

Massimiliano Caruso

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·         Definizione -> è il negozio posto in essere dalle parti per fissare, in maniera vincolante inter partes, una situazione giuridica pregressa connotata da profili di incertezza. Si tratta di una figura di creazione giurisprudenziale che non trova esplicitazione codicistica.

·         Causa :

a)      Tesi del negozio astratto -> il negozio di accertamento avrebbe, esclusivamente, valore di prova legale, essendo produttivo di effetti anche ove si dimostrasse che la situazione pregressa fosse inesistente.

b)      Tesi (preferibile) del negozio causale -> funzione di accertamento (causa atipica, ma meritevole di tutela ex art. 1322.2 c.c.). Nullo, quindi, per mancanza di causa il negozio che accerti una situazione preesistente fittizia.

·         Ammissibilità:

a)      Orientamento negativo -> la figura in esame è, da alcuni, ritenuta non ammissibile, in quanto il negozio non può limitarsi ad accertare, ma deve innovare (creare, modificare, estinguere  un rapporto giuridico patrimoniale). Aggiungasi che è compito esclusivo dell’autorità giudiziaria accertare e dichiarare il diritto.

b)      Orientamento (preferibile) positivo -> è ammissibile un’attività di accertamento rimessa all’autonomia privata, parallela alla funzione giurisdizionale dello Stato, qualora verta su materia disponibile. Alcuni autori riconoscono al negozio di accertamento una funzione dichiarativa (la causa è l’accertamento), ma struttura costitutiva (dal negozio sorge l’obbligazione – costitutiva – di non svincolarsi dall’interpretazione data del rapporto pregresso). Gran parte degli autori che si sono occupati del problema, al contrario, propendono per una funzione dichiarativa, non avendo le parti alcun intento modificativo.

·         Presupposto -> una situazione di incertezza relativa ad un rapporto giuridico preesistente. Si ritiene che tale incertezza debba essere oggettiva e non meramente soggettiva (come pur ritenuto da alcuno).

·         Negozio di accertamento unilaterale:

a)      Orientamento negativo -> se l’accertamento fosse posto unilateralmente si ricadrebbe nella confessione stragiudiziale (se relativa ad un fatto), o alla ricognizione di debito (se relativa ad un rapporto).

b)      Orientamento (preferibile) positivo -> è possibile, e non contrario ad alcun principio esistente, che un soggetto decida di vincolarsi, unilateralmente, ad “interpretare” in uno specifico e determinato modo una situazione di incertezza.

·         Altri requisiti:

a)      Oggetto -> il negozio di accertamento è nullo se riguarda diritti non disponibili. Nonostante parte della dottrina limiti l’accertamento negoziale ai soli rapporti giuridici, si ritiene preferibile l’orientamento che ritiene che la fattispecie in esame può vertere anche su fatti (stante la difficoltà pratica di demarcare nettamente rapporto e fatto).

b)      Forma -> Nonostante parte della dottrina, in ossequio al principio di libertà di forma, propenda per una forma non vincolata (anche qualora il rapporto pregresso riguardi diritti reali immobiliari), si ritiene preferibile l’orientamento dominante che richiede la forma del negozio originario, essendo il negozio di accertamento un negozio di c.d. “secondo grado”.

·         Atto di riconoscimento dei diritti reali -> va distinto dal negozio di accertamento,  in quanto, seppur ammesso un negozio di accertamento relativo a diritti reali, questo presuppone un valido ed esistente, ma controverso, titolo costitutivo. Discorso diverso merita l’ammissibilità di un atto di riconoscimento su diritti reali. È da premettere che, in materia di diritti reali, sono previste specifiche ipotesi ( es. enfiteusi -> art. 969.1 c.c.), a differenza dell’ambito obbligazionario, in cui l’art. 1988 c.c. (ricognizione di debito) è norma di carattere generale. Si tratta, tuttavia, di norme che presuppongono l’esistenza di un valido titolo costitutivo, a differenza di quanto è, invece, prescritto dall’art. 1988 c.c. (la ricognizione del debito fa presumere l’esistenza del rapporto obbligatorio, anche in mancanza di titolo). Nonostante un orientamento (minoritario) ammetta l’atto di riconoscimento di diritti reali (argomentando dal fatto che non vi sarebbero ostacoli ad una interpretazione analogica dell’art. 1988 c.c.), è assolutamente predominante l’orientamento negativo. Tale orientamento argomenta, e dalla mancanza di un supporto normativo, e dal fatto che, altrimenti, si finirebbe con l’ammettere l’esistenza di un titolo astratto produttivo di effetti reali (cosa non possibile vigendo il principio della causalità necessaria).

·         Trascrizione -> l’orientamento predominante (e preferibile) ritiene il negozio di accertamento non suscettibile di trascrizione trattandosi di negozio dichiarativo e non costitutivo o modificativo.

·         Figure affini e discusse.

a)      Transazione -> è negozio profondamente differente. Presupposto della transazione è una lite potenziale o insorta, mentre presupposto del negozio di accertamento è una situazione di incertezze. La transazione si contraddistingue per reciproche concessione (che innovano la situazione preesistente), assolutamente incompatibili  con il negozio di accertamento. Mentre si ammette un negozio di accertamento unilaterale, la transazione non può che essere bi o plurilaterale. La transazione ha effetti costitutivi, il negozio di accertamento modificativi.  Si ritiene, tuttavia, che una transazione nulla possa convertirsi in un negozio di accertamento ove ne ricorrano i presupposti.

b)      Confessione giudiziale/stragiudiziale -> si ritiene la confessione, non figura negoziale (come pure qualcuno ha sostenuto), ma dichiarazione di scienza enunciativa di verità (gli effetti sono, infatti, nella confessione giudiziale determinati dalla legge; la confessione stragiudiziale non è vincolante se fatta in testamento essendo liberamente apprezzabile dal giudice). È, quindi, evidente la diversità dal negozio di accertamento che è figura negoziale.

c)       Riconoscimento del figlio naturale -> non è negozio di accertamento potendo, quest’ultimo, operare solo in merito a rapporti patrimoniali disponibili.

d)      Divisione -> non è negozio di accertamento, non essendo basata su alcuna situazione di incertezza (i condividenti conoscono bene quali sono le quote).

e)      Arbitrato rituale/irrituale -> entrambi non sono negozi di accertamento. Nel primo gli arbitri, designati dalle parti, svolgono una funzione processuale attinta dalla legge; nel secondo emettono una decisione che assume valore contrattuale. Entrambi perseguono scopo vicini alla transazione.

f)       Riconoscimento del debito -> mentre il riconoscimento del debito non ha efficacia preclusiva, il negozio di accertamento rende immutabile una situazione precedentemente incerta.

g)      Rettifica -> la rettifica dell’errore di calcolo (art. 1430 c.c.) e la rettifica del contratto viziato da errore motivo (art. 1432 c.c.), comportano una modifica della situazione precedente. La rettifica degli atti notarili, pur lasciando immutata la situazione pregressa, è atto giuridico in senso stretto. In definitiva, in nessun caso sono ravvisabili gli elementi che contraddistinguono il negozio di accertamento.

 

Massimiliano Caruso 

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·         Definizione -> si ha negozio fiduciario quando un soggetto (c.d. fiduciante) trasferisce un bene ad un altro (c.d. fiduciario) con l’obbligo di farne un uso determinato (ad es. ritrasferirlo ad un terzo). Il negozio fiduciario si contraddistingue per l’eccedenza del mezzo sullo scopo che si persegue. In definitiva, si assiste ad una limitazione obbligatoria (con effetti meramente inter partes) di un più ampio effetto reale (opponibile ai terzi).

·         Natura giuridica.

a)      Teoria negativa -> il contratto fiduciario non avrebbe rilevanza giuridica alcuna, essendo la fiducia un mero motivo ed, in quanto tale, irrilevante.

b)      Teoria della causa fiduciae -> il contratto fiduciario si caratterizza per l’esistenza della c.d. causa fiduciae, consistente nell’affidamento del fiduciante sulla lealtà del fiduciario. Il negozio fiduciario sarebbe un comune negozio atipico, ammissibile ogni qual volta persegua interessi meritevoli di tutela ex art. 1322 c.c.. Contra -> ammettere una causa fiduciae significherebbe operare una inammissibile astrazione causale, nonché creare una forma di proprietà priva dei suoi connotati tipici (perpetuità e libera disponibilità).

c)       Teoria del fenomeno metagiuridico -> il contratto fiduciario andrebbe valutato alla luce della realtà sociale e, in definitiva, non potrebbe essere inquadrato in un unico schema giuridico. Contra -> orientamento che pecca di astrattezza.

d)      Teoria (preferibile) dei negozi collegati -> la fiducia si sostanzierebbe di un duplice negozio: l’uno reale (efficace anche nei confronti dei terzi), l’altro obbligatorio, volto a limitare gli effetti del primo (ad effetti inter partes). In caso di infedeltà del fiduciario possono realizzarsi due ipotesi:

1)      Il fiduciario trasferisce il bene a terzi ->  non essendo il factum fiduciae opponibile ai terzi, questi avranno validamente acquistato il bene. Spetta al fiduciante esclusivamente una tutela risarcitoria.

2)      Il fiduciario rifiuta il trasferimento, ma non ha alienato a terzi -> il fiduciante potrà ricorrere al rimedio ex art. 2932 c.c.

·         Classificazioni.

a)      Fiducia  cum creditore e cum amico -> La fiducia cum creditore presuppone che il fiduciario sia creditore del fiduciante (ha, infatti, funzione di garanzia). Il trasferimento del bene avviene con la pattuizione che il bene ritornerà al fiduciante nel momento in cui costui adempierà. La dottrina l’ammette sempre meno, essendo, sovente, in contrasto col divieto di cui all’art. 2744 c.c. (patto commissorio). La fiducia cum amico può assolvere alle finalità più svariate. Serve, tuttavia, generalmente, ad agevolare il potere di amministrazione conferito al fiduciario.

b)      Fiducia romanistica e fiducia germanica -> La prima si caratterizza per il fatto che il factum fiduciae ha efficacia meramente obbligatoria non essendo opponibile ai terzi (agli occhi dei quali unico e legittimo proprietario è solo il fiduciario). La seconda si caratterizza per il fatto che al fiduciario è attribuito il diritto di esercitare in nome proprio un diritto di cui resta titolare il fiduciante. Si assiste ad una scissione tra titolarità (del fiduciante) e legittimazione (del fiduciario). Mentre nella prima il factum fiduciae ha effetti obbligatori, nella seconda ha effetti reali. Il nostro ordinamento conosce esclusivamente la fiducia romanistica; non potrebbe ritenersi ammissibile quella germanica vigendo il principio della tipicità dei diritti reali.

c)       Fiducia dinamica e fiducia statica -> La prima presuppone il trasferimento della titolarità del bene, che manca nella seconda (essendo il fiduciario già proprietario del bene sul quale si innesca la fiducia).

·         Figure.

a)      Disposizione fiduciaria testamentaria (art. 627 c.c.) -> la prevalente dottrina considera la fattispecie in esame sussumibile nello schema del negozio fiduciario, avendosi l’attribuzione di un diritto reale per scopi più ristretti (il ritrasferimento ad altro soggetto). Unica differenza degna di nota è la non coercibilità del pactum fiduciae, spiegabile col fatto che la disposizione in esame sarebbe nulla per indeterminatezza del beneficiario (art. 628 c.c.); se il fiduciario adempie si avrà, tuttavia, soluti retentio, in quanto si versa in una ipotesi di adempimento di obbligazione naturale.

b)      Contratto estimatorio -> Nonostante alcuni autori lo considerino un contratto fiduciario, è prevalente l’orientamento opposto (la fiducia è caratterizzata da uno scopo indiretto, non realizzabile con un contratto tipico, quale è il contratto estimatorio che tende al perseguimento di finalità dirette e predeterminate)

c)       Patto di retrovendita -> è, pacificamente, ritenuto un preliminare unilaterale nel quale si ritrovano i caratteri del negozio fiduciario (l’acquirente è titolare di un diritto reale limitato da un vincolo obbligatorio nascente dal patto).

d)      Negozio simulato -> nel negozio fiduciario si ha collegamento tra due negozi, entrambi voluti. Nella simulazione relativa è voluto il negozio interno, ma non quello esterno. Le parti, quindi, vogliono che appaia un negozio fittizio.

 

Massimiliano Caruso

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Contratti misti.

·         Definizione -> sono contraddistinti dalla presenza di una unica causa composta da frammenti causali di più e diversi tipi legali.

·         Natura giuridica.

a)      Alcuni autori negano autonomia alla figura in esame -> si afferma che essi non sono diversi dagli altri contratti atipici, essendo arbitraria l’operazione di scomporre il singolo contratto per andare alla ricerca delle sue componenti tra i vari tipi contrattuali in esso presenti.

b)      Altri autori (orientamento preferibile) sono di avviso opposto. Data, infatti, per scontata, per entrambe, l’unicità di causa, si afferma che, mentre, nei contratti atipici la causa è originale, nei contratti misti risulta dalla fusione di frammenti di negozi già conosciuti la nostro legislatore.

·         Disciplina giuridica. Sono state avanzate in dottrina e giurisprudenza tre tesi:

a)      Teoria dell’applicazione analogica -> sarebbero da applicare ai negozi misti, direttamente i principi generali sui contratti, analogicamente le norme dei contratti tipici simili a quelli da disciplinare.

b)      Teoria della combinazione -> sarebbero da applicare, le norme proprie dei negozi tipici i cui frammenti causali si fondono nella unitaria causa del negozio misto.

c)       Teoria (preferibile) dell’assorbimento -> è da applicare la disciplina del contratto la cui funzione è assorbente. È stato, tuttavia, precisato che aderire a tale orientamento non significa ignorare gli elementi secondari, che devono essere tenuti presenti nell’economia della disciplina, salvo incompatibilità con quella del contratto principale. Il criterio della combinazione riprende, inoltre, vigore nel caso in cui non vi sia prevalenza di un tipo negoziale.

·         Donazione mista (negotium mixtum cum donatione)-> ravvisabile ove, in un negozio (tendenzialmente oneroso), una delle prestazione è, notevolmente, inferiore all’altra, stante l’intento di arricchire volontariamente colui che deve porre in essere quest’ultima. È discussa la natura giuridica.

a)      Teoria del negozio misto -> gli autori che la sostengono, ritengono fondibili, in una causa unitaria, la funzione (onerosa) di scambio e quella gratuita. L’opposta teoria (del negozio indiretto) presenterebbe numerose problematiche (i requisititi formali propri della donazione sarebbero elusi, pur in presenza di vera e propria donazione).

b)      Teoria (preferibile) del negozio indiretto  -> una delle parti realizza l’intenzione di arricchire l’altra (propria della donazione), non a mezzo di classica donazione, ma a mezzo di un negozio diverso. Sarà da applicare la disciplina dei negozi indiretti (norme del negozio mezzo per la regolamentazione degli aspetti formali, norme del negozio fine (donazione) per gli aspetti sostanziali.

 

Contratti complessi.

·         Si tratta di una figura che ha dato adito a numerosissimi dubbi.

a)      La Cassazione ritiene che il contratto complesso sia da distinguere dal contratto misto, in quanto avrebbe carattere unitario, a differenza del contratto misto che sarebbe sintesi di molteplici schemi negoziali.

b)      L’orientamento preferibile sostiene che l’espressione contratto complesso sia mero sinonimo di contratto misto, perché, a ben vedere, in entrambi, la causa è unitaria, seppur composta differentemente.

c)       Una autorevole tesi sostiene che il contratto complesso si pone in rapporto di genus a species nei confronti del contratto misto, in quanto di portata più ampia (potendo risultare, sia da una sintesi di tipi negoziali, sia da una sintesi di elementi non essenziali di negozi tipici, ma che fusi danno vita ad un negozio complesso).

 

Contratti collegati.

·         Definizione -> sono collegati i contratti che presentano i seguenti caratteri:

a)      una pluralità di negozi -> come vedremo in seguito si tratta dell’elemento che maggiormente differenzia i contratti collegati dal contratto misto.

b)      una connessione funzionale tra i negozi coinvolti -> l’orientamento preferibile ritiene non necessaria la assoluta coincidenza soggettiva delle parti coinvolte nei vari negozi collegati.

·         Classificazione:

a)      Collegamento necessario (predisposto dal sistema legislativo) o volontario (creato per volere delle parti).

b)      Collegamento unilaterale (un negozio è in regime di subordinazione rispetto ad un altro) o bilaterale (il collegamento è in condizioni di reciprocità).

c)       Collegamento genetico (un negozio influenza la formazione di un altro) o funzionale ( un negozio influenza il rapporto scaturente da un altro).

·         Specie:

a)      Negozi preparatori -> procura, contratto preliminare.

b)      Negozi integrativi -> ratifica.

c)       Negozi complementari -> accettazione dell’eredità, adesione del terzo a cui favore è deviano gli effetti di un contratto.

d)      Negozi ausiliari -> arbitra mento.

e)      Negozi revocatori -> mutuo dissenso, riscatto, recesso.

f)       Particolari negozi collegati -> negozio indiretto, in frode alla legge, fiduciario.

·         Effetti:

a)      Nell’ipotesi di collegamento unilaterale, ogni vicenda (invalidità, annullabilità, rescindibilità, risolubilità) relativa al contratto principale si riversa (univocamente) anche sul subordinato. In alcuni casi (contratto preliminare, procura, ratifica), inoltre, il contratto subordinato deve rivestire la medesima forma del pricipale.

b)      Nell’ipotesi del collegamento bilaterale, l’interdipendenza (e ,quindi l’estensione delle vicende), è biunivoca.

c)       Occorre avere riguardo, inoltre, anche alla volontarietà o meno del collegamento. Nell’ipotesi di collegamento necessario, infatti, l’interdipendenza è sancita dalla legge. In quello volontario, bisogna analizzare nel dettaglio il volere delle parti (solitamente, tuttavia, il collegamento è bilaterale).

·         Differenza dai contratti misti. La distinzione tra contratti misti e collegati non è particolarmente complessa da un punto di vista teorico. Si ha contratto misto quando l’unico negozio posto in essere è contraddistinto da una causa unica, benché formata da frammenti causali propri di negozi tipici. Si ha contratto collegato quando si assiste al concorso tra più negozi (ciascuno dei quali resta autonomo), i quali sono funzionalmente volti allo realizzazione di uno scopo unico, che non potrebbe essere concretizzato se non con il ricorso a molteplici fattispecie negoziali. Difficilissima è la differenziazione da un punto di vista pratico. Occorre segnalare come, tuttavia, in generale la distinzione tra le due figure risulta non necessaria stante la unicità di disciplina (viene meno, in entrambe le figure, l’intera fattispecie nel caso di inadempimento o invalidità). Solo in riferimento al recesso parziale si rende necessario il distinguo, stante l’orientamento giurisprudenziale che lo ritiene applicabile all’ipotesi di contratti collegati, ma non al contratto misto.

a)      Parte della dottrina ravvisa, quale necessaria ai fini della differenziazione, l’analisi della volontà delle parti. Contra -> le parti, spesso non operatori del diritto, non conoscono la differenza tra contratto misto e collegato, ma mirano ad uno scopo (spetta all’ordinamento, ex post, la qualificazione giuridica dell’assetto di interessi prodotto).

b)      L’orientamento preferibile rinviene l’elemento differenziante nell’unicità della causa. Il negozio è misto quando è contraddistinto da una causa unitaria (seppure composta da più frammenti di più negozi), quello collegato – stante la autonomia dei negozi coinvolti – è caratterizzato dalla presenza di tante cause, quanti sono i negozi funzionalmente collegati  (seppur tendenti al raggiungimento di uno scopo unico).  In definitiva se le cause sono scindibili si ha collegamento, se la causa è non scindibile si versa nella figura del negozio misto.

 

Il contratto indiretto.

·         Definizione -> è indiretto il contratto voluto dalle parti per perseguire finalità che divergono dallo scopo tipico dello schema contrattuale adoperato. Vi è, in altri termini, una esuberanza dello scopo rispetto al mezzo. La fattispecie in esame ha dato adito a dubbi dottrinal-giurisprudenziali:

a)      Teoria negatrice -> il contratto indiretto rappresenta una fattispecie che non assume rilievo alcuno nel nostro ordinamento, essendo il raggiungimento dello scopo ulteriore un mero motivo, ed, in quanto tale, giuridicamente irrilevante.

b)      Teoria del contratto atipico -> il contratto indiretto, perseguendo finalità ultronee rispetto a quelle classiche dello schema utilizzato, è da qualificarsi quale negozio atipico.

c)       Teoria del contratto con clausola speciale -> la fattispecie in esame non sarebbe altro che un ordinario contratto cui si aggiungono clausole speciali – che fanno corpo unico con la dichiarazione principale – preordinate al perseguimento dello scopo ulteriore.

d)      Teoria (preferibile) del doppio negozio funzionalmente collegato ->  l’uno (c.d. negozio mezzo), posto in essere, ma svuotato del suo contenuto, l’altro (c.d. negozio fine) del quale si vuole la sostanza, ma non l’apparenza.

·         Disciplina giuridica -> per la regolamentazione degli aspetti formali occorre aver riguardo alla disciplina del negozio mezzo, per la regolamentazione degli aspetti sostanziali alla disciplina del negozio fine.

·         Figuri affini:

a)      Contratto simulato -> le due figure sono palesemente diverse. Mentre nel contratto indiretto il contratto mezzo è voluto dalle parti per il raggiungimento di risultati che vanno oltre il medesimo, nella simulazione il contratto dichiarato non è voluto.

b)      Contratto in frode alla legge -> è species del genus contratto indiretto. La peculiarità è da ravvisarsi nello scopo perseguito (non lecito, ma contrario a norma imperativa) -> quindi si avrà: un contratto mezzo (lecito), un contratto fine (illecito per contrarietà a norma imperativa).

 

Massimiliano Caruso

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Revoca della proposta.

Natura giuridica. Art. 1328 c.c. -> “La proposta può essere revocata finché il contratto non sia concluso (…)”. È discussa la natura negoziale o meno dell’atto di revoca della proposta (la quale è, aderendo all’orientamento preminente, atto pre-negoziale). Si preferisce l’orientamento positivo, argomentando dalla valutazione degli effetti scaturenti dall’atto in esame (consistenti nel rendere non possibile la conclusione del contratto, se non a mezzo di una nuova proposta seguita sempre da accettazione.

Recettizietà.  Alcuni dubbi sono sorti in merito al carattere (eventualmente) recettizio dell’atto in esame. Mentre nessun problema si pone per la revoca dell’accettazione (la cui recettizietà è appalesata dalla lettera dell’art. 1328.2 c.c.), è dato ravvisare due orientamenti in merito alla revoca della proposta.

a)      Il carattere recettizio mancherebbe, secondo la tesi prevalente, nell’ipotesi di revoca della proposta, la quale produrrebbe effetto dal momento della emissione. Due gli argomenti a sostegno dell’esposto orientamento. In primis, l’art. 1328.2 c.c. prevede la recettizietà della revoca dell’accettazione rimanendo silente in merito alla revoca della proposta. In secundis, si cita il principio consensualistico come cardine del nostro ordinamento giuridico (al momento della conclusione del contratto entrambe le parti devono essere intenzionate a concluderlo, pena il non perfezionamento dello stesso).

b)      In senso assolutamente opposto, si pongono autorevoli autori, i quali argomentano dall’art. 1335 c.c. il quale, non lasciando adito a dubbi, qualifica anche la revoca della proposta come recettizia. In merito al principio consensualistico, si afferma che non sempre la volontà delle parti deve essere presente nel momento perfezionativo dell’accordo, come si evince anche dall’art. 1329.2 c.c. (per il quale la proposta irrevocabile non è caducata dalla morte o dalla sopravvenuta incapacità del proponente).

Forma.

a)      La prevalente giurisprudenza, in ossequio al principio della libertà di forma (è di natura eccezionale ogni norma che impone una forma determinata), propende per la non necessaria formalità della revoca della proposta e dell’accettazione.

b)      È preferibile l’orientamento che, in ossequio al principio di simmetria (atti identici e contrari), propende per la necessaria medesima forma dell’atto da revocare, da parte della revoca e degli atti risolutori in genere.

 

La proposta irrevocabile.

·         Definizione. Art. 1329 c.c. -> “Se il proponente si è obbligato a mantenere ferma la proposta per un certo tempo, la revoca è senza effetto. In tal caso la morte o la sopravvenuta incapacità del proponente non toglie efficacia alla proposta, salvo che la natura dell’affare o altre circostanze escludano tale efficacia”.

·         Natura Giuridica.  

a)      Teoria della duplice dichiarazione -> la proposta irrevocabile pone in essere due atti giuridici connessi (una proposta e un contestuale negozio giuridico di rinunzia al potere di revocare la proposta). Contra -> L’art. 1329 c.c. prevede non solo la rinunzia alla facoltà di revoca, ma anche l’irrilevanza della morte o incapacità sopravvenuta del proponente.

b)      Teoria (preferibile) dell’unico atto negoziale ->  la proposta irrevocabile è un atto unitario, con natura negoziale e non pre-negoziale (in quanto produce effetti “definitivi” quali l’irrevocabilità).

·         Effetti. Alcuni autori negano l’efficacia obbligatoria della proposta irrevocabile argomentando dall’astrusità della previsione, da un lato dell’imposizione di un obbligo di non revocare, dall’altro della non efficacia della eventuale revoca, comunque, posta in essere. La proposta irrevocabile non creerebbe obbligazioni, ma posizioni di potere/soggezione.  Tale orientamento, a ben vedere, potrebbe assumere un qualche rilievo per l’ipotesi di revoca espressa, ma non per la revoca tacita (se il proponente aliena il bene ad un terzo, l’oblato avrà diritto al risarcimento del danno proprio sulla base dell’obbligo assunto).

·         Termine. Come si desume sin dalla lettera dell’art. 1329 c.c., il termine al quale ancorare la ”fermezza” della proposta è un elemento essenziale. In assenza la proposta non può che considerarsi semplice, non potendosi supplire col ricorso ad altri meccanismi suppletivi (non analogicamente all’art. 1183 c.c., che ha riguardo non alla formazione, ma all’esecuzione; non all’art. 1331 c.c. stante la sua eccezionalità; non all’art. 1326 c.c. il quale concerne l’oblato e non il proponente).

·         Figure affini. La proposta irrevocabile non va confusa con l’opzione.

a)      L’opzione è un contratto, la proposta irrevocabile un atto unilaterale recettizio.

b)      La proposta irrevocabile acquista efficacia quando perviene a conoscenza del destinatario, l’opzione è conclusa quando chi ha fatto la proposta ha conoscenza dell’accettazione.

c)       Solo nell’opzione può esservi un corrispettivo vista la natura giuridica della proposta irrevocabile.

d)      Solitamente l’interesse cui sottende la proposta irrevocabile è quello del concedente (agevolare la conclusione del contratto), mentre quello alla base dell’opzione è dell’oblato (concedersi del tempo per valutare la proposta).

e)      Il termine nella proposta irrevocabile è elemento essenziale risultando dalla lettere dell’art. 1329 c.c. (in mancanza la proposta sarebbe da ritenersi semplice). Nell’opzione può mancare ed essere fissato dal giudice (si ritiene che ove non fissato dal giudice l’opzione si prescriva allo scadere del decennio ex 2946 c.c.

f)       Non creando situazioni giuridiche la proposta non è cedibile a differenza dell’opzione che crea in capo all’oblato un diritto potestativo -> il carattere personale rende in assenza di apposito patto non cedibile tale diritto, ma non si può escludere una pattuizione nel senso opposto. Nel qual caso si assiste alla scissione della dottrina in merito allo strumento  da adoperare: - cessione del credito (il concetto di credito sarebbe comprensivo anche dei diritti potestativi); - cessione del contratto (dottrina dominante).

 

Massimiliano Caruso

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Il contratto preliminare.

·         Definizione: è il contratto con le quali le parti si obbligano a concludere un determinato e futuro contratto (definitivo). Il dato essenziale è la sfasatura degli effetti contrattuali: prima sempre e solo obbligatori, dopo gli effetti (eventualmente anche reali) del definitivo.

·         Natura giuridica: il contratto preliminare è:

a)      Autonomo -> è completamente distinto dall’atteso definitivo.

b)      Consiste in un fare -> il consentire la conclusione del definitivo.

c)       Tipico -> previsto negli artt. 1351 c.c. (forma), 2652 n.2 c.c. (trascrizione domande giudiziali), 2645-bis c.c. (trascrizione), 2932 c.c. (sentenza costitutiva).

d)      Perfetto -> esso non rappresenta un semplice e solo momento del definitivo, stante la sua autonomia.

·         Contratto preliminare unilaterale -> si differenzia dal preliminare bilaterale (nel quale l’obbligo di stipula è assunto reciprocamente dai contraenti) in quanto l’obbligo di stipula è assunto da uno solo dei contraenti. Parte della dottrina rinviene nel preliminare unilaterale un patto di opzione di contratto preliminare bilaterale -> in caso di accettazione dell’opzione si avrà per stipulato (non il definitivo, ma) il preliminare bilaterale che vincolerà le parti alla stipula di altro contratto. Non è accettabile, invece, l’orientamento che ravvisa nel preliminare unilaterale una opzione ordinaria (l’opzionario ha il diritto potestativo di concludere il contratto finale, mentre il preliminare unilaterale impone, comunque, il necessario definitivo. La posizione del promittente nel preliminare unilaterale è di obbligo; quella dell’opzionante è di soggezione).

·         Requisiti: non diversi da quelli di qualunque altro contratto (art. 1325 c.c.):

a)      Accordo;

b)      Causa -> tipica (assicurare agli stipulanti la conclusione del definitivo;

c)       Oggetto -> è un fare (l’obbligo di concludere il definitivo).  I requisiti oggettivi (art. 1346 c.c.); sono quelli di un qualunque contratto. In merito alla determinatezza si ritiene sufficiente l’indicazione degli elementi essenziali (ossia di quelli la cui mancanza non pregiudica il rimedio ex. art. 2932 c.c.);

d)      Forma -> art. 1351 c.c.. La dottrina si è chiesta se l’art. in questione riguardi anche la forma ad probationem. Si preferisce la tesi positiva (altrimenti ogni divieto di prova libera sarebbe svuotato di portata provando il preliminare ed agendo ex art. 2932 c.c.). Un secondo dubbio è sorto in merito alla forma convenzionale. Si preferisce la tesi positiva (le parti convenendo una forma specifica intendono, in assenza di previsione contraria, riferirsi alla stipula del preliminare e del definitivo). Un ulteriore problema è sorto in merito alla forma del negozio risolutorio. In omaggio al principio di libertà di forma parte (minoritaria) della dottrina propende per la non necessità di forme particolari (l’art. 1350 c.c. prescrive la forma scritta per la vendita immobiliare quando il contratto produce effetti traslativi, che mancherebbero e nel preliminare e nel negozio risolutorio dello stesso). È preferibile l’orientamento che, argomentando dal principio di simmetria (ai negozi risolutori si deve applicare al stessa forma di quelli cui si riferiscono i loro effetti), ritiene necessaria la medesima forma del negozio da risolvere (l’art. 1350 c.c. è fonte di due principi: a) libertà della forma; b) forma scritta a pena di nullità per tutti i negozi che hanno incidenza su diritti reali attinenti immobili).

·         Figure discusse:

a)      Contratto preliminare a favore di terzo: il terzo riceve come prestazione in suo favore il diritto alla stipula del definitivo -> Ammissibile, pur con alcuni dubbi sollevati in dottrina. Il terzo oltre ad acquistare diritti dalla stipula in suo favore, sarebbe obbligato, parimenti, alla stipula del definitivo. Il contratto a favore di terzo non può, tuttavia, comportare obbligazioni per il terzo. Sarebbe opportuno, allora, per evitare censure, utilizzare lo strumento del contratto preliminare unilaterale a favore di terzo.

b)      Preliminare di contratto a favore di terzo : il preliminare obbliga alla stipula di un definitivo i cui effetti devierenno nella sfera giuridica di terzo -> sicuramente ammissibile.

c)       Contratto preliminare per persona da nominare: il nominato subentra nel diritto/obbligo di stipula del definitivo -> sicuramente ammissibile.

d)      Preliminare di contratto per persona da nominare: le parti si obbligano alla stipula di un definitivo per persona da nominare-> sicuramente ammissibile.

e)      Preliminare di contratti obbligatori -> nonostante qualche isolata opinione contraria, è ritenuto, pacificamente, ammissibile.

f)       Preliminare di contratto preliminare: l’orientamento prevalente propende per la nullità per difetto di causa. Una tesi (minoritaria) lo ritiene ammissibile, in quanto, se l’interesse è meritevole, la causa non può che essere lecita (si tratterebbe, in ogni modo, di contratto atipico). Altro discorso è se sia applicabile tutta la normativa sul preliminare (si tende ad escludere la trascrivibilità).

g)      Preliminare di contratti reali: l’orientamento negativo argomenta dalla non possibile applicazione della sentenza costitutiva (che non supplisce alla traditio della res). Si ritiene preferibile la tesi positiva, in quanto il rimedio della sentenza ex art. 2932 c.c. non è elemento indefettibile del preliminare (lo stesso art. in questione ammette la sentenza solo ove possibile). Ulteriore conferma deriverebbe dall’art. 1822 c.c., nel quale la migliore dottrina riconosce una ipotesi di preliminare di mutuo.

h)      Preliminare di donazione: nonostante l’orientamento assolutamente prevalente propenda per la non ammissibilità (verrebbe meno quella spontaneità che deve permeare ogni donazione), è preferibile la dottrina che ammette il preliminare di donazione (l’animus donandi, infatti, si rinviene nel preliminare e, d’altro canto, è espressamente ammessa la donazione obbligatoria. Quest’ultima ipotesi si differenzia, tuttavia, dal preliminare di donazione in quanto, mentre questa ha un effetto strumentale, nella donazione obbligatoria l’effetto donativo è immediato, essendo il successivo atto di trasferimento un mero atto esecutivo).

i)        Pactum de inuenda societate: assolutamente ammissibile. Dubbi sono sorti in merito al rimedio della sentenza costitutiva. Alla tesi negativa (basata sull’affectio societatis), si oppone l’orientamento (preferibile) che ammette il rimedio ex art. 2932 c.c. in quanto: - l’affectio può essere sostituito da sentenza giudiziale; - non vi è ragione di limitare il rimedio in questione ai soli contratti con prestazioni corrispettivi e (anche se così fosse) comunque il contratto di società è a prestazioni corrispettive. Il preliminare deve contenere gli elementi essenziali  (nullo se non specifica il tipo sociale).

j)        Preliminare ad effetti anticipati: le parti anticipano l’esecuzione del definitivo. L’ipotesi più frequente si ha nel preliminare di vendita (si pensi al pagamento anticipato del prezzo e all’immissione nel possesso sin dal momento della stipula del preliminare). Parte della dottrina (argomentando dall’art. 1362.1 c.c. che, nell’interpretazione del contratto, prevede la necessità di tener conto dell’intento delle parti a prescindere dal senso delle parole utilizzate)  ritiene che, nella ipotesi in esame, si sia in presenza, in realtà, di un definitivo condizionato o ad efficacia parzialmente differita. L’orientamento preferibile ritiene ammissibile un preliminare che contempli il pagamento del prezzo (da considerarsi acconto in conto della futura prestazione dovuta) e la traditio del bene (semplice trasferimento della detenzione e non del possesso, il cui trasferimento presuppone quello del diritto reale che avviene alla stipula del definitivo), in quanto tali patti, accessori, non snaturano la causa del preliminare, che rimane tale, essendo gli effetti definitivi attinenti alla stipula del definitivo.

·         Elementi accidentali.

a)      Condizione: bisogna distinguere le condizioni proprie del contenuto (i contraenti si obbligano alla stipula di un definitivo “condizionato”) da quelle che riguardano l’efficacia del preliminare (il definitivo – contratto puro – sarà stipulato al verificarsi della condizione).

b)      Termine: il preliminare può contenere un termine di efficacia, ma deve avere un termine di adempimento . In assenza di esplicitazione del termine di adempimento (necessario) alcuni autori applicano analogicamente l’art. 1331 c.c. (contra: l’art. richiamato ha ad oggetto un termine di efficacia e non di adempimento); altri (teoria preferibile) l’art. 1183 c.c. (le parti non possono, però, chiedere immediatamente il definitivo). In ogni caso il diritto alla stipula del definitivo si prescrive in dieci anni dalla stipula del preliminare.

·         Effetti: obbligo di concludere il definitivo. Il promittente divenuto incapace dopo la stipula del preliminare non è liberato, potendo concludere il definitivo con le dovute autorizzazioni. È esperibile l’azione di risoluzione nel caso di eccessiva onerosità o impossibilità sopravvenuta. Nel caso di inadempimento: - risoluzione del contratto e risarcimento del danno; - ove possibile sentenza costitutiva ex art. 2932 c.c.

·         Figure affini:

a)      Patto di prelazione: parte della dottrina vi ravvisa un preliminare unilaterale sottoposto alla condizione potestativa sospensiva (se vorrò contrarre). Tuttavia, sarebbe sufficiente la sola denuntiatio perché si verifichi la condizione. È, quindi, preferibile la tesi che qualifica nella prelazione un contratto sui generis.

b)      Pactum de retrovendendo. È stato preso in considerazione per distinguerlo dal patto di riscatto per la sua natura meramente obbligatoria. È un contratto che accede ad una compravendita, cui l’acquirente si obbliga a rivendere la cosa acquistata. È ritenuto dalla dottrina preferibile un preliminare unilaterale, in quanto l’obbligo di stipulare il definitivo è solo in capo all’acquirente, mentre nel patto di riscatto (che non richiede la stipula di altri contratto di “ritorno”) la proprietà torna retroattivamente all’alienante in conseguenza di una sua dichiarazione di volontà.

c)       Mandato senza rappresentanza ad acquistare beni immobili ->art. 1706.2 c.c. Parte della dottrina e della giurisprudenza sostengono la necessaria forma scritta (art. 1351 c.c.) del patto trattandosi di preliminare. A ben vedere, le due figure sono diverse essendo il preliminare teso alla stipula del definitivo, mentre sono autonomi causalmente il mandato senza rappresentanza ed il contratto posto in essere dal mandatario.

d)      Opzione -> non è un preliminare, in quanto il contratto si perfeziona con l’accettazione dell’opzionante.

e)      Contratto normativo -> non è preliminare, in quanto non obbliga alla stipula di un definitivo, ma al rispetto di un determinato contenuto ove si stipulino in futuro contratti.

f)       Compromesso (o contratto rinnovato, o preliminare improprio) ->in questo le parti concludono un contratto perfetto riservandosi di dare al contratto un’altra forma: si dovrà quindi riprodurre il medesimo contratto modificandone solo la forma. Non è quindi un preliminare.

·         Il contratto definitivo. È un atto di adempimento -> conclude il procedimento instauratosi con il contratto preliminare. Mentre nel preliminare le parti tendono alla conclusione di un futuro contratto, nel definitivo la volontà dei contraenti è indirizzata al perseguimento dell’effetto finale voluto. I due contratti sono collegati negozialmente (collegamento necessario e genetico). È discussa la natura giuridica:

a)      Teoria non negoziale dell’atto dovuto. Il contratto preliminare, qualora ne contenga gli elementi sufficienti e necessari, è fonti degli effetti definitivi voluti. Si argomenta tale assunto proprio dalla possibilità di ottenere una sentenza costitutiva che, di fatto, rende il contratto definitivo nient’altro che un mero atto dovuto.

b)      Teoria negoziale. L’orientamento preferibile non riscontra incompatibilità tra atto dovuto e negozio giuridico.  Si aggiunge che il contratto definitivo ha una propria consistenza, autonomia ed una propria funzione consistente nel controllo delle sopravvenienze (non si ha una meccanica ripetizione della volontà manifestata nel preliminare, ma una volontà concretizzatasi sul controllo dei fatti sopravvenuti).

L’individuazione della causa ha diviso dottrina e giurisprudenza:

a)      Teoria della doppia causa -> una relativa all’adempimento dell’obbligo (causa solvendi), l’altra propria del negozio adoperato. Contra: la causa non può che essere unitaria.

b)      Teoria della causa solvendi  -> non potendo essere unitaria, è prevalente la causa solvendi.

c)       Teoria della causa novativa -> il definitivo sostituisce effetti nuovi (e definitivi) a quelli strumentali (e preparatori) del preliminare.

d)      Teoria della causa negoziale variabile -> è preferibile l’orientamento che ravvisa la causa del definitivo nella funzione di volta in volta realizzata. Infatti, una cosa è la volontà di adempiere, altro la volontà relativa al negozio attraverso il quale si adempie.

Rapporti preliminare-definitivo ai fini dell’invalidità, risoluzione.

a)      Influenza del preliminare invalido o risolubile sul definitivo -> se il preliminare è afflitto da un vizio che si comunica al definitivo, quest’ultimo può essere impugnato per un vizio (a meno che non sia caduto in prescrizione) al medesimo attinente (stante il trapasso del vizio). Nel caso opposto, il definitivo è annullabile (a meno che il vizio non sia caduto in prescrizione) per errore di diritto (il definitivo si è, infatti, stipulato sul convincimento di essere legittimamente obbligati all’adempimento di un valido obbligo di contrarre). Nell’ipotesi in cui  le parti, dichiarando di conoscere la nullità del preliminare, stipulino ugualmente il (falso) definitivo, ci si troverà di fronte ad un contratto nuovo ed autonomo. Ove i vizi del preliminare siano tali da ingenerare annullamento, il collegamento può non spezzarsi se il definitivo sia stipulato a titolo di convalida del preliminare.

b)      Influenza del definitivo invalido sul preliminare -> Nonostante c’è chi ritiene che i vizi attinenti al definitivo estinguano gli effetti preparatori del preliminare, è preferibile la tesi di coloro che ritengono che il definitivo viziato non sia valido adempimento dell’obbligo a contrarre assunto con il preliminare (che rimane in piedi obbligando alla stipula di un nuovo definitivo).

Rapporti preliminare-definitivo ai fini dell’azione di rescissione. La questione è rilevante alla luce del termine annuale di prescrizione dell’azione di rescissione e relativa eccezione.

a)      Rescindibilità del solo preliminare -> è in questa fase che si assiste allo sfruttamento dei bisogni altrui.

b)      Rescindibilità del definitivo -> è in questa fase che si concretizza la lesione, che al momento della stipula del preliminare è meramente potenziale.

c)       Rescindibilità sia del preliminare che del definitivo -> con il definitivo si consolida lo sfruttamento del contraente leso. È preferibile per ragioni di equità (il contraente ledente potrebbe fissare il termini di stipula del definitivo oltre l’anno di prescrizione dell’azione di rescissione.

·         Sentenza Costitutiva -> è atto giurisdizionale produttivo degli effetti del contratto non concluso (art. 2932 c.c.). Si pone in un rapporto di species a genus nei confronti delle sentenze costitutive di cui all’art. 2908 c.c.. L’art. 2932 c.c. è inserito nel capito relativo all’esecuzione forzata in vista delle finalità della sentenza (conseguire il risultato disatteso dall’inadempimento altrui), ma non dà vita ad una ipotesi di esecuzione forzata (limitandosi a produrre gli effetti del contratto non concluso e non modificando coattivamente lo stato di fatto) -> tant’è alcuni parlano di un’ipotesi di “esecuzione non forzata”.

Presupposti. Sono ricavabili dalla lettura dell’art. 2932.2 c.c..

a)      Il contraente che chiede l’esecuzione specifica deve adempiere la propria prestazione. Nel caso di compravendita il promissario acquirente deve mettere a disposizione il prezzo pattuito. Se non previsto il termine del pagamento (o se fissato coevamente o successivamente alla stipula del definitivo), si ritiene che gli effetti della sentenza costitutiva devono essere sospensivamente condizionati al pagamento del prezzo.

b)      La sentenza costitutiva non deve essere esclusa dalle parti -> le parti, infatti, sono libere di escludere il ricorso a tale rimedio.

c)        La sentenza costitutiva non essere possibile. Il criterio non va inteso in senso troppo restrittivo. È preferibile il principio che richiede la mera coerenza ( e non l’assoluta uguaglianza) fra i termini del preliminare ed effetti del definitivo. Non è possibile l’esecuzione in forma specifica se il bene promesso è perito, divenuto non commerciabile, alienato a terzi; ove punti essenziali del regolamento contrattuale siano non determinati; nel caso di contratti reali (la sentenza non può ovviare alla mancata “traditio”); nel caso di impossibilità materiale o giuridica della prestazione. Non è, inoltre, possibile l’esecuzione in forma specifica in caso di immobile abusivo. Sono nulli, infatti, i trasferimenti immobiliari che disattendono la disciplina urbanistica vigente. Occorre distinguere, tuttavia, la nullità formale (l’immobile è regolare, ma mancano le dovute dichiarazioni in atto) dalla nullità sostanziale (immobile irregolare). È da premettere che nel preliminare (atto obbligatorio) non sono necessarie le dichiarazioni urbanistiche (che devono, al contrario, essere presenti al momento dell’effettivo trasferimento). In merito all’esecuzione ai sensi dell’art. 2932 c.c. di un preliminare nell’ipotesi di obbligo di stipula disatteso, si distinguono due ipotesi: se l’immobile è regolare si ammette la sentenza costitutiva (il promittente alienante – o, il promittente acquirente - può, in giudizio, rimettere le dichiarazioni e la documentazione richiesta); viceversa, la sentenza non è ammissibile (vista la non commerciabilità).

Fattispecie dubbie.

a)      Preliminare di bene in comproprietà e sentenza costitutiva ->nessun dubbio nel caso di preliminare sottoscritto da tutti i comunisti ove uno (o più), successivamente, non intendano addivenire alla stipula del definitivo (sentenza costitutiva pacificamente ammessa). Problematica, invece, l’ipotesi  di preliminare concluso da un solo comproprietario. Se il proprietario promette la vendita della propria quota e, relativamente a quella degli altri contitolari, il fatto del terzo, è possibile, ove si versi in una ipotesi di inadempimento, agire ex 2932 c.c. (per il trasferimento della quota nella titolarità del promittente) ed ex. art. 1381 c.c. (per la liquidazione della promessa disattesa). Se la promessa di vendita (riguardante l’intero bene) rientra nella fattispecie della vendita di cosa (parzialmente) altrui, non si ammette più la possibilità di ottenere la sentenza costitutiva relativamente alla trasferimento della sola quota del promittente con riduzione, consequenziale, del prezzo (nonostante l’orientamento iniziale era in tal senso).

b)      Preliminare di bene in comunione legale e sentenza costitutiva. Parte della dottrina ritiene annullabile ex artt. 180.2 c.c. e 184.1 c.c. il preliminare di vendita di un bene in comunione stipulato da un solo coniuge (sono atti di straordinaria amministrazione anche quelli che incidono solo potenzialmente sul patrimonio dei coniugi in comunione legale. La sentenza costitutiva potrebbe rendere, tra l’altro, diretta l’incidenza). Secondo altra dottrina, il preliminare non è annullabile perché non incide sulla consistenza patrimoniale (non essendo il coniuge promittente venditore pieno titolare del diritto promesso, viene meno l’esperibilità del rimedio ex art. 2932 c.c.

c)       Preliminare di vendita di nuda proprietà e sentenza costitutiva. Ci si è interrogati sull’azionabilità del rimedio in esame, nel caso di preliminare di vendita avente ad oggetto la sola nuda proprietà (e,quindi, con contestuale riserva dell’usufrutto in capo all’alienante), ove il promittente venditore cessi di vivere prima della scadenza del termine di stipula del definitivo, in assenza di una preventiva regolamentazione pattizia di una evenienza del genere. Sono prospettabili due soluzioni: - la sentenza costitutiva trasferisce la nuda proprietà, rimanendo l’usufrutto in capo agli eredi ed, in quanto tale, essendo commisurato alla loro vita (si osserva, in contrario, che il promissario acquirente ha predisposta l’operazione – e pagato un prezzo – avendo riguardo all’aspettativa di vita del promissario alienante); - la sentenza costitutiva trasferisce la piena proprietà del bene (si osserva, in contrario, che gli eredi subiscono la perdita della piena proprietà del bene ottenendo un corrispettivo commisurato alla sola nuda proprietà). La Cassazione, dopo aver cambiato orientamento, propende per la seconda soluzione, ritenendo che la sentenza costitutiva non deve ritenersi assolutamente rigida, sopportando modifiche parziali (il promissario acquirente sarebbe titolare, inoltre, del diritto alla consolidazione sin dalla stipula del preliminare).

d)      Preliminare stipulato dalla P.A. e sentenza costitutiva. -> In passato  si nega applicabile di fronte al rifiuto della P.A. di adempiere il preliminare concluso. La preclusione è da tempo superata, non essendovi ragione alcuna di negare l’applicazione del rimedio in questione.

e)      Preliminare che riguardi un definitivo ad efffetti obbligatori. La sentenza costitutiva è ammissibile.

f)       Preliminare a favore di terzo e sentenza costitutiva. È invocabile la sentenza costituiva dal terzo in favore del quale il preliminare sia stato stipulato, nonostante qualche sentenza, ingiustificatamente, lo neghi.

g)      Preliminare ipotecato e sentenza costitutiva -> promesso in vendita un immobile garantito libero da ipoteche, se il bene è in realtà ipotecato, il promissario compratore può agire ex 2932 c.c. offrendo un prezzo depurato dal costo per la purgazione dell’ipoteca.

Rescindibilità della sentenza costitutiva -> l’azione di rescissione trova applicazione solamente in materia contrattuale, non può, quindi essere proposta contro sentenze.

Risoluzione della sentenza costitutiva -> essendo la sentenza costitutiva (seppur diversa dal contratto, ma al pari di questo) fonte del rapporto giuridico, si ritiene ammissibile la risoluzione della sentenza per inadempimento, impossibilità sopravvenuta, eccessiva onerosità sopravvenuta (attenendo questa al rapporto e non alla fonte).

·         La trascrizione del  contratto preliminare -> trova disciplina nell’art. 2645-bis c.c. che sancisce la trascrivibilità dei preliminari di contratti che trasferiscono la proprietà o costituiscono, trasferiscono, modificano diritti reali di godimento su beni immobili. Sono, inoltre, trascrivibili i contratti preliminari unilaterali nel caso in cui l’obbligo gravi sul promittente alienante. Non sono trascrivibili la prelazione, l’opzione, il contratto normativo (che, come detto, non sono preliminari). È trascrivibile il mandato senza rappresentanza ad acquistare un immobile (per le cose dette in precedenza).

L’art. 2645-bis sancisce il c.d. effetto prenotativo della trascrizione del preliminare. La trascrizione del preliminare non opera autonomamente rispetto alla trascrizione del definitivo, ma determina una retrodatazione degli effetti alla data di trascrizione del preliminare. La prenotazione del preliminare, in altri termini, non opera su un piano attuale, ma si conclude solo al momento della trascrizione del definitivo o della sentenza ex art. 2932 c.c. ed ha durata limitata (art.2645-bis.3 c.c.), nel senso che si ha per non prodotta se la prima trascrizione (quella del preliminare) non si salda con la seconda (del definitivo). La dottrina preferibile qualifica tale termine come di decadenza.

Limiti all’effetto prenotativo -> La prevalenza trova una deroga testuale (art. 2825-bis c.c.), relativamente alla quota di debito accollata dal promissario acquirente, nell’ipotesi di ipoteca iscritta a garanzia di finanziamento dell’intervento edilizio. L’ipoteca, così iscritta, prevale sulla trascrizione del preliminare, purché la trascrizione del definitivo segua (e non preceda) l’iscrizione ipotecaria.

In caso di fallimento del promittente alienante si può assistere ad una paralisi della sequenza preliminare/definitivo, nonostante la trascrizione del primo. Ex art. 72 Legge Fallimentare, infatti, è attribuita al curatore fallimentare del promittente alienante la scelta tra esecuzione o scioglimento del contratto (in tale ultimo caso il promissario acquirente trova una parziale tutela nel privilegio speciale previsto dall’art. 2775-bis -> tale privilegio presuppone, tuttavia, l’ultimazione dell’immobile e che non gravino sullo stesso garanzie ipotecarie che sullo stesso prevalgano).

(In particolare) il problema dei privilegi e delle ipoteche -> L’art. 2775-bis.1 c.c. stabilisce che il promissario acquirente ha privilegio speciale sull’immobile oggetto del contratto preliminare (sempre che gli effetti della trascrizione non siano cessati), nel caso di inadempimento del promissario alienante. Il legislatore ha inteso apprestare una tutela, quindi, per i crediti scaturenti da mancata esecuzione del preliminare (crediti relativi alla restituzione di quanto pagato a titolo di prezzo, caparra, multa penitenziale ecc.). Tale privilegio speciale, tuttavia, non è opponibile (art. 2775 c.c.) ai creditori garantiti da ipoteca relativi ai mutui erogati dal promissario acquirente per l’acquisto dell’immobile, nonché ai creditori garantiti da ipoteca ex art. 2825-bis c.c.. Questa particolare previsione, si pone quale deroga al generale principio di prevalenza del privilegio speciale sull’ipoteca, sia essa anteriore o successiva (art. 2748.2 c.c.). Ci si chiede se tale principio generale riprenda vigore nell’ipotesi di ipoteche che esulino da quelle espressamente considerate dall’art. 2775.2 c.c.. All’orientamento negativo per le ipoteche  anteriori al privilegio, si contrappone la tesi dell’Ufficio Legislativo del Min. della Giustizia che afferma il prevalere del privilegio sull’ipoteca (anche anteriore).

Discordanza tra preliminare e definitivo.

a)      Discordanza oggettiva -> se riduzione quantitativa dell’oggetto, l’effetto prenotativo rimane. Nell’ipotesi di aumento quantitativo l’effetto prenotativo è limitato al quantum previsto nel preliminare. Se la discordanza è qualitativa, l’effetto prenotativo cessa (avendo preliminare e definitivo due beni diversi).

b)      Discordanza soggettiva -> l’effetto prenotativo può conservarsi (se preliminare per sé o per persona da nominare affinché si mantenga l’effetto prenotativo è necessaria che la trascrizione del preliminare contenga la menzione della riserva). Si ritiene conservato l’effetto prenotativo anche nel caso di cessione di un preliminare di contratto con effetti reali immobiliari (stante la trascrivibilità della cessione).

Massimiliano Caruso 

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L’opzione.

-          Definizione presente nell’art. 1331 c.c. (Quando le parti convengono che una di esse rimanga vincolata alla propria dichiarazione e l’altra abbia la facoltà di accettarla o meno, la dichiarazione della prima si considera quale proposta irrevocabile per gli effetti previsti dall’art. 1329 c.c.  Se per l’accettazione non è stato fissato un termine, questo può essere fissato dal giudice).

-          Figura disciplinata per la prima volta nell’attuale codice.

-          Natura Giuridica:

a)      Teoria del contratto preliminare unilaterale -> contra nel preliminare unilaterale le parti devono entrambe prestare il consenso ai fini del definivo. In un solo caso l’opzione è effettivamente un preliminare unilaterale -> opzione di contratto preliminare (se l’oblato accetta il preliminare è concluso).

b)      Teoria della condicio iuris -> il patto d’opzione sarebbe una mera condicio iuris. Contra -> la lettera della legge dalla quale si evince la natura contrattuale.

c)       Teoria della accettazione come negozio giuridico unilaterale -> il contratto principale non si conclude mediante proposta-accettazione ma mediante un atto bilaterale (l’opzione) al quale segue un negozio giuridico unilaterale (la dichiarazione dell’oblato).

d)      Teoria (preferibile) del doppio contratto -> l’opzione risulta dal cumulo di due figure: - la proposta del contratto principale (in itinere); - un contratto accessorio volto a rendere irrevocabile la proposta del primo.

-          Differenze rispetto alla proposta irrevocabile.

a)      L’opzione è un contratto, la proposta irrevocabile un atto unilaterale recettizio.

b)      La proposta irrevocabile acquista efficacia quando perviene a conoscenza del destinatario, l’opzione è conclusa quando chi ha fatto la proposta ha conoscenza dell’accettazione.

c)       Solo nell’opzione può esservi un corrispettivo vista la natura giuridica della proposta irrevocabile.

d)      Solitamente l’interesse cui sottende la proposta irrevocabile è quello del concedente (agevolare la conclusione del contratto), mentre quello alla base dell’opzione è dell’oblato (concedersi del tempo per valutare la proposta).

e)      Il termine nella proposta irrevocabile è elemento essenziale risultando dalla lettere dell’art. 1329 c.c. (in mancanza la proposta sarebbe da ritenersi semplice). Nell’opzione può mancare ed essere fissato dal giudice (si ritiene che ove non fissato dal giudice l’opzione si prescriva allo scadere del decennio ex 2946 c.c.

f)       Non creando situazioni giuridiche la proposta non è cedibile a differenza dell’opzione che crea in capo all’oblato un diritto potestativo -> il carattere personale rende in assenza di apposito patto non cedibile tale diritto, ma non si può escludere una pattuizione nel senso opposto. Nel qual caso si assiste alla scissione della dottrina in merito allo strumento  da adoperare: - cessione del credito (il concetto di credito sarebbe comprensivo anche dei diritti potestativi); - cessione del contratto (dottrina dominante).

-          Opzione gratuita. Parte della dottrina non la ritiene ammissibile confondendosi altrimenti con la proposta irrevocabile. Tra la due figure vi sarebbe anche una differenza di causa (la prima onerosa, la seconda gratuita) e non solo di struttura. Altra dottrina (preferibile) la ritiene ammissibile potendo esservi una inversione degli interessi (solitamente l’opzione risponde all’interesse dell’oblato al quale è consesso del tempo per valutare la proposta, ma non si può aprioristicamente escludere un interesse del concedente ad agevolare la conclusione di un contratto che gli preme stipulare -> ove tale vantaggio/interesse manchi e si possano ravvisare solo vincoli per il proponente si ricade nella fattispecie della proposta irrevocabile).

-          Patti di opzioni ammissibili:

a)      Opzione di contratto preliminare (di fatto si tratta di preliminare unilaterale);

b)      Opzione di contratto per persona da nominare;

c)       Opzione a favore di terzo -> il contratto principale non risulterà stipulato tra i contraenti dell’opzione (promittente e stipulante) ma dal promittente e dal terzo.

-          Patti di opzioni ricorrenti:

a)      Prenotazione (il concedente si impegna ad acquistare, l’oblato si riserva di accettare o meno);

b)      Patto di rispetto (il concedente si impegna a prorogare un contratto ad esecuzione continuata, l’oblato si riserva di esigere o meno la proroga);

c)       Riserva di gradimento -> art. 1520 c.c.

-          Opzione Legale: ammessa dalla dottrina prevalente che vi fa rientrare l’ipotesi di cui all’art. 2441 c.c. in ambito societario (azioni/obbligazioni convertibili di nuova emissione).

-          Requisiti dell’opzione: deve contenere tutti gli elementi essenziali  del contratto cui sottende, viceversa l’accettazione dell’oblato non sarebbe in grado di perfezionare il contratto e ci si troverebbe di fronte un mero accordo preparatorio.

-          Forma: libera tranne nel caso in cui sia richiesta la forma scritta per il contratto principale-> la forma, se prescritta a pena di nullità, è uno degli elementi del contratto principale (art. 1325, n.4 c.c.)

-          Effetti: l’irrevocabilità per il tempo determinato nel patto o dal giudice. Si crea in capo all’oblato un diritto potestativo cui sottende la soggezione del proponente.

a)      reali (orientamento minoritario) -> il difetto di legittimità sarebbe opponibile al terzo acquirente dal concedente “infedele”. Il patto sarebbe trascrivibile ex. art. 2643 c.c.;

b)      obbligatori (dottrina e giurisprudenza prevalenti) -> l’opzione non può essere trascritta. Sarà trascrivibile a seguito dell’accettazione il contratto principale. L’oblato avrà in caso di inadempimento diritto al risarcimento del danno. Non si ammette la sentenza costitutiva ex art. 2932 c.c. (che presuppone una mancanza di consenso del proponente che invece è ravvisabile nella proposta irrevocabile e non si coordinerebbe con l’ipotesi di cessione già perfezionata con un terzo).

-          Terzo contraente: è discusso se costui sia in ogni caso esente da responsabilità. A fronte dell’orientamento negativo (e perché il terzo acquista da chi al momento della vendita è ancora proprietario, e perché la responsabilità maturerebbe esclusivamente in capo al contraente “infedele”) si pone la tesi “progressista” condivisa dalla giurisprudenza e dalla dottrina più progressista le quali riconoscono responsabile (extra-contrattualmente) il terzo contraente nel caso si sia reso complice. 

-          Termine: è discussa la sorte dell’opzione nel caso di scadenza del termine senza che vi sia stata pronuncia dell’oblato in merito. Parte della dottrina propende per  l’applicazione dell’art. 1326.3 c.c. (accettazione tardiva) argomentando dalla natura giuridica di doppio contratto dell’opzione (scaduto il termine cadrebbe il contratto d’opzione volto a rendere irrevocabile la proposta del contratto in corso di formazione, ma rimarrebbe in piedi la proposta semplice di quest’ultimo). L’orientamento avverso ritiene che il decorso del termine  comporti la caducazione e dell’opzione e della proposta (una accettazione tardiva – ove ammettibile visto che l’art. 1326.3 c.c. sarebbe eccezione al principio posto dall’art. 1326.2 c.c. e quindi non suscettibile di applicazione analogica – rileverebbe esclusivamente  come controproposta).

 

La Prelazione.

-          Definizione: il diritto di un soggetto ad essere preferito, a parità di condizioni, nella stipulazione di un determinato contratto. Si distingue in legale (ha effetti reali e, conseguentemente, il preferito è assistito – oltre che, eventualmente dal risarcimento del danno – dal c.d. diritto di retratto – negozio unilaterale recettizio - il quale gli attribuisce il diritto di subentro nel contratto posto in essere con il terzo. È rinunziabile solo dopo la denuntiatio perché fondata su un interesse sociale) ove sia prevista dal legislatore (art. 732 c.c, prelazione ereditaria; prelazione artistica;  prelazione a favore del coltivatore diretto) e convenzionale (c.d. patto di prelazione) che si ha quando un soggetto si obbliga (ha effetti obbligatori ed è esclusivamente suscettibile di risarcimento danni. È rinunziabile prima della denuntiatio perché in quanto convenzionale potrebbe risolversi per mutuo dissenso) a preferire un altro, a parità di condizioni, nella stipula di un contratto.

 

-          PRELAZIONE CONVENZIONALE: non è prevista come figura generale (ma disciplinata solo in merito alla somministrazione->art. 1566 c.c.). Può essere accessoria ad un contratto cui accede o sorgere come contratto autonomo (sia oneroso che gratuito. In quest’ultimo caso parte della dottrina ritiene che, se vi sia spirito di liberalità, si abbia donazione obbligatoria ex art. 769; altra tesi – non ritenendo ammissibile in tale figura lo spirito di liberalità – propende per l’inquadramento quale contratto gratuito atipico). Può derivare da negozio mortis causa ed essere oggetto di legato obbligatorio.

-          Natura Giuridica:

a)      Teoria dell’opzione (superata):  tesi criticata perché mentre nell’opzione l’oblato, manifestando la propria volontà, accetta e conclude il contratto, nella prelazione – se il promittente addivenga alla conclusione del contratto – è richiesta la stipula di un nuovo contratto autonomo rispetto alla prelazione che attribuisce il solo diritto di essere preferiti.

b)      Teoria del contratto preliminare unilaterale sottoposto a condizione sospensiva potestativa: oggetto del preliminare sarebbe la stipula di un contratto col prelazionario alla condizione che il promittente decida di concludere quel contratto. Contra: sarebbe sufficiente la sola denuntiatio perché si verifichi la condizione -> il promissario potrebbe agire ex. art 2932 c.c.. Si finirebbe, in definitiva, per ammettere la conclusione di un contratto con una mera manifestazione di intenti(!!!). Si dovrebbe, allora, quantomeno ritenere evento condizionante la stipula del contratto con il terzo -> si arriverebbe, tuttavia, all’assurdità di ritenere che l’efficacia di un contratto possa dipendere dal suo inadempimento (!!!).

c)       Teoria (preferibile) del contratto sui generis -> la prelazione è contratto sui generis avente ad oggetto il diritto ad essere preferito. Orientamento fondato argomentando dall’interesse del promissario (solitamente pactum de non contrahendo piuttosto che de contrahendo. Anche laddove si trattasse nella seconda ipotesi, il contratto avrebbe, comunque, ad oggetto il solo diritto ad essere preferito.

-          Denuntiatio: è la comunicazione – da parte del concedente - dell’intento di concludere con un terzo il contratto oggetto di prelazione. È espressamente prevista nelle prelazioni legali, mentre non è disciplinata nell’ipotesi di prelazione convenzionale. Tale silenzio del legislatore ha dato adito a dubbi in merito alla natura giuridica del c.d. “interpello” e dell’atto di “interpello”.

a)      Interpello. Alcuni autori e alcune sentenze della Cassazione lo qualificano come obbligo e non mero onere, non soddisfacendo denuntiatio interessi del promittente. La dottrina preferibile, opta per la tesi contraria (onere) in quanto il patto di prelazione non ha ad oggetto l’obbligo di comunicare, ma quello di preferire ed esiste l’interesse del promittente riscontrabile nel provocare il rifiuto del promissario e la sua conseguente liberazione.

b)      Atto di interpello. Parte della dottrina ritiene si tratti di un atto non negoziale volto a sondare gli intenti del promissario ed, in quanto tale, non vincolante (nel senso che, l’eventuale risposta del prelazionario non sarebbe perfezionativa di alcunché non essendosi in presenza di proposta contrattuale). La dottrina maggioritaria e la Cassazione qualificano la denuntiatio come proposta contrattuale che deve necessariamente contenere le condizioni contrattuali stabilite col terzo, nonché rispettare gli eventuali oneri formali ex art. 1350 c.c. -> se il promissario accetta il contratto è perfetto -> se non accetta il promittente è libero di contrarre con il terzo alle condizioni non accettate (nel caso di condizioni più vantaggiose per il terzo rispetto al rifiuto del promissario sorge un nuovo onere di interpello).

c)       Spatium deliberandi: generalmente il termine concesso al promissario per maturare la decisione relativo all’esercizio dell’opzione è convenuto dalle parti -> in assenza è stabilito dal giudice in relazione alla natura dell’affare o secondo gli usi.

Viste le lacune legislative in merito al patto di prelazione è opportuna una specifica regolamentazione pattizia volta  prevenire l’insorgenza di liti.

-          Effetti. Non trova spazio il rimedio ex. art. 2932 c.c. (il quale ha ad oggetto l’esecuzione dell’obbligo di concludere che nella prelazione manca avendo il promittente il mero obbligo di preferire), ma, in caso di inadempimento, il solo risarcimento danni (a fronte della responsabilità del promittente e del terzo ove complice ->Cass. 6132/1988). Non è ammettibile il retratto visti gli effetti non reali e la non trascrivibilità. Non determina inadempimento la stipula di preliminare o opzione con terzi (stante la non concretezza, ma la sola potenzialità, dell’inadempimento). La tutela del promissario può essere rafforzata tramite: - clausola penale (art. 1384 c.c.) che, tuttavia, come il risarcimento danni si basa sulla solvibilità del debitore; - condizione risolutiva che, tuttavia, ha dato adito a dubbi di legittimità non fondati (l’apposizione di una clausola risolutiva secondo alcuni trasformerebbe l’efficacia del patto di prelazione in reale, proprio come lo consente il retratto. Si finirebbe per violare il principio del numerus clausus dei diritti reali. Si è, giustamente, ribattuto che l’efficacia reale non è geneticamente  propria del patto di prelazione ma del fenomeno condizionale che non può che avere retroattività reale).

-          Parità di condizioni. La prelazione non opera quando è stipulato un contratto diverso da quello per la quale la prelazione è sorta, nonché in tutte le ipotesi in cui per il promittente non è indifferente contrarre con il terzo o per il prelazionario (si pensi alla donazione). Le parti possono, tuttavia, convenzionalmente, modificare tale stato di cose e rendere la prelazione sempre operante.

-          Trasmissibilità della prelazione.

a)      Mortis Causa:

·         Obbligo di preferire: la dottrina e la giurisprudenza dominante ritengono l’obbligo di preferire – come per ogni vincolo obbligatorio non caratterizzato da intuitus personae – trasferibile (istituzione di erede). Diversa, tuttavia, la posizione del legatario del bene “prelazionato”, il quale non subentra nei debiti ereditari se non espressamente imposti. Per cui se l’obbligo di preferire non è imposto al sub-legatario non è possibile l’esercizio della prelazione in quanto il legato è disposizione liberale che esclude la parità di condizioni.

·         Diritto di essere preferiti: se la preferenza prescinde dall’intuitus personae accordato al prelazionario, il diritto di essere preferiti è oggetto di successione sia a titolo di erede, sia (ove disposto in tal senso) di legato.

b)      Inter Vivos:

·         Obbligo di preferire: si pongono problemi di ordine logico.  La posizione contrattuale del promittente può essere ceduta ove si ceda anche il bene  ma, in tal modo, si finisce per violare la prelazione (essendo ceduto il bene ad un soggetto che non è il prelazionario). Occorre valutare di volta in volta.

·         Diritto di essere preferti: ammissibile ove si tuteli l’interesse del promittente a non vedersi imposta una controparte non desiderata -> si può ricorrere allo strumento della cessione del contratto.

-          Durata del patto di riscatto: in assenza di previsioni espresse è discussa.

a)      Parte della dottrina ritiene che il patto di prelazioni rappresenti a ben vedere un vincolo di alienazione sui generis e, conseguentemente, ritiene applicabile l’art. 1379 c.c. (convenienti limiti di tempo ed interesse delle parti pena la nullità).

b)      Altri autori ritengono si debba applicare l’art. 1566 c.c. in merito alla somministrazione, fissando un termine massimo di 5 anni.

c)       Dottrina preferibile e Cassazione ritengono non necessari limiti di tempo. L’art. 1379 c.c. non è applicabile analogicamente perché la prelazione non vieta di alienare ma obbliga preferire ove si voglia alienare. L’art. 1566 c.c. perché il termine quinquennale si basa sul divieto di concorrenza relativamente alla somministrazione.

 

Massimiliano Caruso

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