Nell’associazione in partecipazione, l’associato non può subire perdite superiori al suo apporto o illimitate. Dalla lettura combinata degli art. 2553 e 2554 si ricava l’inderogabilità di questa regola e l’incompatibilità di una clausola di tenore contrario al modello negoziale dell’associazione in partecipazione e della cointeressenza.

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In tema di contratto autonomo di garanzia l’assunzione da parte del garante dell’impegno di effettuare il pagamento a richiesta del beneficiario della garanzia comporta la rinuncia ad opporre eccezioni inerenti al rapporto principale, ivi comprese quelle relative all’invalidità ed inefficacia del contratto da cui deriva il rapporto, con le seguenti eccezioni: 1) inesistenza del contratto principale 2) nullità per contrarietà a norme imperative o illeicità della causa 3) l’esecuzione fraudolenta comprendendo in quest’ultima ipotesi anche il caso dell’adempimento dell’obbligazione principale se il garante ha fornito prova liquida ed incontestabile di detto adempimento.

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Costituisce donazione indiretta l’atto di Cointestazione, con firma e disponibilità disgiunte, di una somma di denaro depositata presso un istituto di credito – qualora la predetta somma, all’atto della cointestazione, risulti essere appartenuta ad uno solo dei cointestatari – è legata all’apprezzamento dell’esistenza dell’animus donandi, consistente nell’accertamento che il proprietario del denaro non aveva, nel momento della cointestazione, altro scopo che quello della liberalità.

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Il regime di comunione legale, a prima vista di facile interpretazione, presenta, a ben vedere, ambiti di applicabilità non chiari o che possono generare l’insorgenza di dubbi. Una delle problematiche che, specialmente di recente, ha suscitato l’interesse della dottrina e della giurisprudenza è quella relativa alla sorte dei beni acquistati, in comunione legale dei beni, con denaro personale. È considerato tale quello pervenuto al coniuge a titolo di successione o donazione o quello parafernale, ossia facente parte del patrimonio personale del coniuge antecedente alla contrazione del matrimonio (o, comunque, alla scelta del regime di comunione legale).

Sul punto si assiste allo scontro, a ben vedere ancora animoso, tra due orientamenti. Alcuni autori (1) ritengono che qualunque acquisto effettuato con denaro personale sia suscettibile di esclusione, purché questa avvenga secondo i dettami dell’art. 179, commi 1, lett. f) e 2 c.c. (nell’atto traslativo si rende, quindi, necessaria la dichiarazione dell’acquirente relativa alla personalità del bene, alla quale deve seguire la ricognizione del coniuge non acquirente). Tale tesi – che essendo maggiormente aderente ad una interpretazione sistematica della normativa in tema di regimi patrimoniali si ritiene preferibile – argomenta dal combinato disposto degli artt. 177.1, lett. a),  (“costituiscono oggetto della comunione: a)  gli acquisti compiuti dai due coniugi insieme o separatamente durante il matrimonio, ad esclusione di quelli relativi ai beni personali”) e 179.1, lettere a) ed f), c.c. (“non costituiscono oggetto della comunione e sono beni personali del coniuge: a) i beni di cui prima del matrimonio il coniuge era proprietario o rispetto ai quali era titolare di un diritto reale di godimento; f) i beni acquisiti con il prezzo del trasferimento dei beni personali sopraelencati o col loro scambio, purché ciò sia espressamente dichiarato all’atto dell’acquisto”). Si è specificato come non vi sia dubbio alcuno sul fatto che il denaro rientri nel generale ed ordinario concetto giuridico di bene. In quanto tale ben può, quindi, essere scambiato con ulteriori beni ai sensi dell’art. 179.1, lett. f) c.c. I dissidi maggiori sorgono, tuttavia, relativamente all’acquisto, vigente il regime di comunione legale, di beni con denaro parafernale (l’esclusione, dalla comunione, di beni acquistati con denaro ricevuto in virtù di donazione o successione è rafforzato dalla previsione dell’art. 179.1, lett. b), c.c. e dalla necessaria omogeneità disciplinare da riservare ai beni, di qualunque natura essi siano, oggetto di successione o donazione). In tale ipotesi, non può farsi a meno di osservare che, considerando l’acquisto effettuato con denaro parafernale come rientrante in comunione, si finirebbe col limitare eccessivamente l’autonomia negoziale del coniuge, il quale si vedrebbe costretto, per avere la certezza della esclusione dalla comunione, a “trasformare”, prima dell’instaurarsi della comunione, tutto il denaro facente parte del proprio patrimonio in beni immobili o mobili registrati, salvo poi effettuare la rivendita instauratosi lo stesso. È evidente l’illogicità di una soluzione del genere nonché la contrarietà al principio di economia dei mezzi giuridici. Eventuali problematiche potrebbero sorgere da un punto di vista probatorio. Sarebbe allora opportuno che, prima dell’instaurarsi del regime di comunione, i coniugi (o quantomeno quello interessato alla esclusione) provvedano a far redigere un atto ricognitivo che attesti il denaro parafernale appartenente agli stessi (allo stesso).

Altra dottrina è di avviso completamente opposto. Gli autori (2) che la sostengono muovono, tuttavia, da ragioni prettamente probatorie; osservano, infatti, come la prova del quantum di denaro posseduto prima dell’instaurazione del regime di comunione legale sarebbe così ardua da avere indotto il legislatore a non sbilanciarsi sul punto (escludendo così, implicitamente, rilevanza al denaro “personale”). La Cassazione (3), da parte sua, sembrerebbe aderire a questo secondo orientamento. È stato, infatti, recentemente (4) affermato come la qualità di bene personale e la conseguente esclusione della comunione non deriverebbero dal sol fatto che il bene sia stato acquistato con denaro personale, essendo, ai fini della esclusione, necessario che l’acquisto sia stato effettuato con denaro che provenga dalla vendita o dalla permuta con altri beni personali. È di assoluta evidenza, anche ad occhio non attento, la notevole forzatura interpretativa della Suprema Corte, la quale equipara (confonde !?!) lo scambio alla permuta. La Cassazione sembra, in altri termini, far propria la distinzione dottrinale avanzata da alcuni autori tra denaro personalissimo (derivante dalla trasformazione di beni personali) e denaro personale (quello parafernale). Il primo sarebbe escluso dalla comunione, il secondo inderogabilmente ricompresovi. È stato acutamente e correttamente osservato da alcuna dottrina (5) come una interpretazione di tal fatta appaia essere eccessivamente limitativa di un contesto che trova, nella tutela di interessi pubblicistici, una regolamentazione privatistica. È palese, continuando, l’incongruità della ricostruzione esaminata con la lettera dell’art. 179.1, lett. a) c.c., nonché con la ratio che ha sotteso la creazione legislativa del concetto di bene personale (lasciare fuori dalla comunione beni non collegati alle attuali capacità reddituali del coniuge: si pensi ai beni di cui prima del matrimonio il coniuge era proprietario, a quelli acquisiti successivamente per donazione o successione, ai beni ottenuti a titolo di risarcimento del danno, alla pensione attinente alla perdita della capacità relativa). Aderire ad una tesi di tal fatta significherebbe, a ben vedere, piegare, in modo inammissibile, il diritto sostanziale ad esigenze probatorie (quando dovrebbe essere esattamente il contrario). La Cassazione sembra, tuttavia, almeno parzialmente, essere, di recente (6), tornata sui suoi passi. È stato, infatti, statuito che ”in tema di comunione legale tra i coniugi, il denaro ottenuto a titolo di prezzo per l’alienazione di un bene personale rimane nella esclusiva disponibilità del coniuge alienante anche quando esso venga, dal medesimo accantonato, sotto forma di deposito bancario sul proprio conto corrente, giacché il diritto di credito relativo al capitale non può considerarsi modificazione del capitale stesso, né d’altro canto è configurabile come un acquisto nel senso indicato dall’art. 177.1, lett. a), cod. civ., cioè come una operazione finalizzata a determinare un mutamento effettivo del patrimonio del depositante. Pertanto, il coniuge può utilizzare le somme accantonate sul di lui conto corrente, provenienti dall’alienazione di un bene personale, ai fini della surrogazione reale di cui all’art. 179,1, lett. f), c.c.”. Argomentazioni, queste, che, a ben vedere, non fanno altro che rafforzare la tesi della escludibilità dalla caduta in comunione dei beni acquistati con denaro parafernale.

Massimiliano Caruso

(1) A. FINOCCHIARO, M. FINOCCHIARO, Diritto di famiglia, I, Milano, 1984, p. 988; CORSI, Il regime patrimoniale della famiglia, in Trattato di diritto civile e commerciale, 1984, p. 88 ss.

(2) V. DE PAOLA, A. MACRÌ, Il nuovo regime patrimoniale della famiglia, p. 132; V. DE PAOLA, S. MACRÌ, Il diritto patrimoniale della famiglia nel sistema del diritto privato vol.2, p. 361 – 571. 

(3) Cass. 1556/93; Cass. 9355/97; Cass. 19250/04.

(4) Cass. 2954/03.

(5) L. GENGHINI, La volontaria giurisdizione, 2006, p. 360.

(6) Cass. 1197/06.        

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La clausola penale.

·         Nozione -> è il negozio giuridico dal quale scaturisce l’obbligo di effettuare una determinata prestazione nell’ipotesi di ingiustificato inadempimento o di mora nell’adempimento delle obbligazioni nascenti dal contratto. Trova espresso riconoscimento e disciplina nell’art. 1382 c.c..

·         Funzione -> in passato si discuteva se la clausola penale avesse funzione coercitiva, risarcitoria o punitiva. L’istituto persegue, invero, secondo la più attenta dottrina, tutte le finalità elencate. La funzione coercitiva è indirettamente esercitata della penale inducendo, questa, il debitore all’adempimento al fine di evitare il pagamento della stessa. La funzione risarcitoria è ravvisabile nella liquidazione preventiva, convenzionale, forfettaria dei danni derivanti dall’inadempimento (art. 1382.1 c.c.). La funzione punitiva risulta del fatto che la penale è dovuta prescindendo dalla prova del danno effettivamente subito (art. 1382.2 c.c.).

·         Natura giuridica:

a)      Tesi (minoritaria) del patto accessorio -> la penale sarebbe un patto accessorio al contratto principale cui accede.

b)      Tesi (preferibile) dell’autonomo negozio giuridico -> la penale è negozio autonomo contraddistinto da una causa propria (predisporre una sanzione nell’ipotesi di inadempimento). Tra la clausola penale e il negozio principale è ravvisabile, in altri termini, una ipotesi di collegamento negoziale.

·         Clausola penale pura ->  qualche autore ritiene ammissibile una clausola penale completamente prescindente dal risarcimento del danno, attributiva, ossia, del diritto di richiedere sia il pagamento della penale che dell’integrale risarcimento del danno. Si ritiene preferibile l’opinione avversa che trova riscontro in recenti pronunce della Cassazione. Ammettere una siffatta clausola significherebbe ammettere una sorta di pena privata, nonché porsi in palese contrasto con l’art. 1382 c.c., il quale detta il principio di limitare il risarcimento alla prestazione pattuita (autorizzando, eventualmente, la risarcibilità del danno ulteriore). È evidente, quindi, dalla lettera della legge l’intendo del legislatore di non ammettere la configurabilità di una penale pura. È vero, tuttavia, che in date ipotesi si prescinde totalmente dalla esistenza di un eventuale danno. Si pensi alle prestazioni (prive di valore patrimoniale) “patrimonializzate” dall’apposizione di una penale. È, altresì, vero che qualche (pochi) autore  nega l’apponibilità della clausola penale in relazione a prestazioni prive di valore patrimoniale, essendo il valore della patrimonialità sempre necessario al fine del distinguo tra obbligazione giuridica dagli altri doveri giuridici.

·         La risarcibilità del danno ulteriore -> è, esplicitamente, prevista dall’art. 1382.1 c.c.. La ratio si rinviene nel fatto che la penale, spesso, non esaurisce l’ammontare dei danni, non avendo le parti, solitamente,  al momento della stipula del contratto, un esatto prospetto del danno da inadempimento.  Alcuna dottrina ha affermato che, nell’ipotesi in esame, la penale ha funzione di acconto sul risarcimento del danno. In contrario si è osservato che il patto non modifica la funzione della penale (se non si riesce nella prova del danno ulteriore, comunque si ottiene la penale).

·         Divieto di cumulo -> ex art. 1383 c.c. non è possibile domandare la penale e la prestazione principale, tranne che nell’ipotesi di penale pattuita per il mero ritardo. Dubbi sono sorti in merito al momento in cui può considerarsi esclusa una delle due pretese. È preferibile l’orientamento che ritiene che l’efficacia preclusiva sia da attribuirsi alla esecuzione della prestazione (e non alla semplice domanda). È, quindi, possibile mutare la domanda proposta fino al ricevimento dell’adempimento o della penale. La penale non preclude la risoluzione.

·         Riduzione della penale -> ex art. 1384 c.c. la penale può essere diminuita equamente dal giudice se l’obbligazione principale è stata eseguita in parte o se l’ammontare della penale è manifestamente eccessivo, avuto riguardo all’interesse del creditore all’adempimento. La ratio della norma è da rinvenirsi in ragioni di equità. Attenta dottrina ha osservato come l’opera di riduzione non distrugge la funzione della penale che resta sempre da non commisurarsi al danno. L’autorità giudicante non può ridurre una penale per il sol fatto che essa non sia commisurata al danno, ove non sia manifestamente eccessiva e, nell’opera di riduzione, non deve ridurla al danno effettivamente subito (il giudizio non è sul danno, ma sull’eccessività della penale). L’art. 1384 c.c. è da considerarsi non derogabile, per cui non è possibile disporre del potere di riduzione (stante l’evidente carattere pubbblico della norma). Il carattere pubblico della norma non può spingersi fino al punto di consentire al giudice una pronuncia d’ufficio; occorrerà, perciò, sempre, la richiesta dell’interessato. Per completezza si rende opportuno segnalare come un recente pronunciato della Cassazione sia di avviso opposto (basato sulla lettera dell’art. in esame che non richiede una domanda dell’interessato) ha stabilito la riducibilità ex officio.

·         Penale e clausole di esonero della responsabilità -> è sorto il dubbio sul se rientri nell’ambito della penale anche l’inadempimento doloso o gravemente colposo (con consequenziale potenziale violazione del disposto di cui all’art. 1229 c.c.).

a)      Orientamento preferibile -> ritiene che il debitore, pur in presenza di una clausola penale (irrisoria), è sempre tenuto a rispondere integralmente per dolo o colpa grave. Di conseguenza la penale non può mai limitare la responsabilità del debitore fino al punto di escludere la colpa grave o il dolo.

b)      Orientamento minoritario -> ritiene che nell’ipotesi di penale irrisoria prevista ad esclusivo interesse del debitore si finisce per violare l’art. 1229 c.c..

Caparra confirmatoria.

·         Nozione -> con l’espressione caparra il nostro legislatore si riferisce sia alla caparra confirmatoria (art. 1385 c.c.) che penitenziale (art. 1386 c.c.). Ad una disciplina apparentemente simile, si contrappongono funzioni e strutture diverse (la caparra penitenziale si avvicina molto al recesso).

·         Funzioni -> generalmente si cumulano (ma le parti possono restringerne il campo ad una sola):

a)      Confirmatoria ->  dimostra l’esistenza del contratto in mancanza di altre prove.

b)      Di acconto -> anticipa la prestazione dovuta.

c)       Indennitaria -> (funzione comune alla clausola penale) rafforzare il diritto del creditore al risarcimento e predeterminare l’ammontare dei danni per inadempimento.

·         Assenza di una funzione risarcitoria -> nell’obbligazione di restituire – ex art. 1385.2 c.c. - il doppio della caparra (per il caso di inadempimento della parte che ha ottenuto previamente la caparra). Si tratta, quindi, di un mero debito di valuta soggetto al principio nominalistico.

·         Natura giuridica -> è preferibile l’opinione che si tratti di un negozio autonomo (ma necessariamente e funzionalmente  collegato) e non di un patto accessorio al contratto principale. Si tratta, nello specifico, di un contratto reale, ad effetti reali ed accessorio.

·         Caparra confirmatoria e recesso -> l’art. 1385.2 c.c. prevede il recesso nell’ipotesi di inadempimento. Si tratta, nello specifico, di un recesso legale e non convenzionale, spettante, esclusivamente, in caso di inadempimento della controparte. La Cassazione lo qualifica quale speciale modo di risoluzione del contratto per inadempimento. Il titolare del medesimo si trova nella possibilità di esercitare un diritto potestativo. La sentenza pronunciata, a seguito di contestazione dell’inadempimento, ha natura dichiarativa.

·         Caparra confirmatoria e clausola penale -> entrambe sono rafforzative del vincolo obbligatorio a mezzo della preventiva determinazione dell’inadempimento. Molte, e rilevanti, sono le differenze. Quanto alla funzione, la caparra ex art. 1385 c.c., ha funzione confirmatoria assente, invece, nella clausola penale. La clausola penale ha effetti obbligatori al contrario della caparra confirmatoria che ha effetti reali (il denaro o la cosa fungibile sono consegnati e non promessi). Nell’obbligazione con clausola penale, l’inadempiente è tenuto a corrispondere il risarcimento del danno nei limiti della penale; nell’ipotesi di caparra confirmatoria, l’inadempiente dovrà corrispondere l’integrale risarcimento (svincolato, cioè dall’ammontare della caparra). Non è applicabile, alla caparra confirmatoria, l’art. 1384 c.c. (riducibilità della penale eccessiva), trattandosi di norma eccezionale (ed, in quanto tale, non suscettibile di applicazione analogica).

Caparra penitenziale.

·         Nozione -> se nel contratto è stipulato il diritto di recesso, per una o entrambe le parti, la caparra ha la sola funzione di corrispettivo del recesso. In questo caso il recedente perde la caparra data o deve restituire il doppio di quella ricevuta (art. 1386 c.c.).

·         Natura giuridica -> uguale a quella della caparra confirmatoria (contratto reale, con effetti reali, accessorio, collegato al negozio principale). È discusso se la caparra penitenziale , alla pari della clausola penale e della caparra confirmatoria, costituisca un mezzo di rafforzamento del vincolo obbligatorio. Si preferisce l’opinione positiva (l’indebolimento del vincolo non consegue alla caparra penitenziale, ma al patto di recesso).

·         Disciplina giuridica -> la caparra deve essere esplicitata come penitenziale, altrimenti sarà da intendersi come confirmatoria (o addirittura, se ne mancano i presupposti, quale mero acconto sule prezzo). Dubbi sono sorti in merito al se, in assenza di esplicitazione convenzionale, il recesso spetti ad entrambi le parti o, esclusivamente, a colui che ha dato la caparra. Argomentando dalla lettera della legge si ritiene preferibile il secondo orientamento. In merito al recesso, è pacifico che si applichi la disciplina di questo istituto. Si ritiene non applicabile alla caparra penitenziale l’art. 1384 c.c. (riduzione della penale eccessiva), stante la natura eccezionale della norma richiamata.

·         Caparra penitenziale, confirmatoria e multa penitenziale -> a differenza della caparra confirmatoria, la caparra penitenziale assicura alle parti il recesso prescindendo dall’inadempimento. Si distingue dalla penale la quale non attribuisce alla parte il potere di liberarsi dall’impegno contrattuale, perché l’altra parte potrà sempre chiedere l’adempimento o la risoluzione del contratto e la forfettizzazione dei danni contenuta nella penale.

·         Caparra penitenziale e multa penitenziale -> sono figure assolutamente affini. L’unica differenza prospettabile risiede negli effetti (reali nella caparra penitenziale, obbligatori nella multa).

Massimiliano Caruso

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Effetti del contratto. Deroghe.

“Il contratto ha forza di legge tra le parti e non può essere sciolto che per mutuo consenso o per altre cause ammesse dalla legge” (art. 1372 c.c.).

Principio fondante il nostro sistema contrattuale è quello della irrevocabilità. Il principio non è assoluto. Esistono delle eccezioni. Cause di scioglimento scaturiscono dall’adempimento, dalla risoluzione giudiziale (per inadempimento, impossibilità sopravvenuta, eccessiva onerosità), dal volere delle parti (recesso, revoca, riscatto, mutuo dissenso, condizione risolutiva). È discussa la forma dei negozi risolutori. È preferibile l’orientamento che, in ossequio al principio della simmetria, propende per la medesima forma del negozio presupposto.

Il mutuo dissenso.

·         Nozione -> figura espressamente prevista dall’art. 1372 c.c.; articolo, questo, che si raccorda con la definizione che del contratto dà l’art. 1321 c.c.

·         Natura giuridica:

a)      Teoria del contro-negozio -> il mutuo dissenso sarebbe un negozio avente contenuto uguale e contrario a quello che si intende sciogliere. Lo scioglimento degli effetti negoziali (irreversibili) sarebbe consentito esclusivamente a mezzo di contrarius actus.

b)      Teoria del pagamento traslativo -> parte dalla dottrina ritiene che il mutuo dissenso (negozio, in genere, risolutorio), nei negozi traslativi, necessiti, ai fini del ritrasferimento, di un negozio solutorio, astratto di trasferimento. Si avrebbero, quindi, due negozi: uno obbligatorio (il mutuo dissenso); l’altro esecutivo del primo, di adempimento, volto a far rientrare nel patrimonio dell’alienante il bene precedentemente uscito (pagamento traslativo).

c)       Teoria (preferibile) del negozio risolutorio-> il mutuo dissenso è negozio risolutorio, figura autonoma ed unitaria nella quale sono ravvisabili i requisiti essenziali di ogni negozio: causa (risolvere un precedente contratto), volontà, oggetto, forma. Il meccanismo restitutorio (dopo la risoluzione la restituzione avverrà sulla base della normativa dell’indebito oggettivo - artt. 2036 3 2037 c.c. - mancando, a seguito della risoluzione, un titolo giustificativo) è assolutamente diverso rispetto al contrarius-actus, che si sostanzia nel medesimo negozio, che si intende eliminare, ma a ruoli invertiti. Si pongono a sostegno dell’orientamento richiamato i seguenti argomenti:

§  Il dato testuale rappresentato dagli artt. 1321, 1372.1 e 2655 c.c. -> il primo articolo prevede il contratto estintivo nel quale rientra, pacificamente, il mutuo dissenso. Il secondo sancisce lo scioglimento del contratto a mezzo di mutuo dissenso. Alcuni autori, tuttavia, in merito all’art. 1372.1 c.c., ritengono non applicabile il mutuo dissenso ai contratti traslativi di diritti reali. Il trasferimento di un diritto reale, pur avvenendo in virtù del consenso, necessità di una causa traslativa che non sarebbe riscontrabile  nel mutuo dissenso. Negozi di tal fatta, sarebbero, quindi risolubili esclusivamente a mezzo di un contrarius actus. Si afferma, in contrario, che il nostro ordinamento conosce la tipicità dei diritti reali, ma non la tipicità dei negozi traslativi dei medesimi. L’ammissibilità, tuttavia, di un mutuo dissenso risolutivo di un trasferimento immobiliare si desume, espressamente, dalla lettera dell’art. 2655 c.c. (che al c. 1, dispone l’annotabilità della risoluzione in margine alla trascrizione dell’atto cui si riferisce, mentre al c. ult. sancisce che l’annotazione si opera in base alla sentenza o alla convenzione da cui risulti la risoluzione).

§  Il dato logico -> il contrarius actus non ristabilisce le posizioni anteriori. Crea, al contrario, posizioni nuove (seppure non dissimili dalle precedenti). Nel contrarius actus sarebbe diversa la causa ( non eliminativa, ma quella tipica del contro-negozio compiuto). Si aggiunga che non si ritiene ammissibile un contro-negozio nella grande maggioranza dei negozi obbligatori (si pensi ad un contro-negozio di appalto in cui l’appaltatore diventi committente e viceversa !?!). Determinate fattispecie darebbero vita, inoltre, a problemi insormontabili. Si pensi ad una contro-donazione ed ai problemi relativi agli istituti della sopravvenienza di figli, alla collazione, all’azione di riduzione. Ci si è chiesti in dottrina se una contro-donazione sopisca il diritto di agire in riduzione da parte degli eredi dell’originario donante (donatario nella contro-donazione). Alcuni autori ritengono che la contro-donazione sia condizionata al non esperimento dell’azione di riduzione. Altra dottrina, non ritiene operante l’azione di riduzione, nella fattispecie discussa, avendo la contro-donazione raggiunto lo scopo cui sottende la riduzione. Gli stessi problemi si pongono nei confronti della (seconda) contro-donazione. È, evidente, quindi come l’eventualità di tali assurde conseguenze inducano a propendere per un mutuo dissenso quale negozio risolutorio.

·         La retroattività -> nonostante quanto sostenuto da autori isolati (mancherebbe nel nostro ordinamento una norma che esplicitamente attribuisca effetti retroattivi al mutuo dissenso, né si potrebbe estendere analogicamente il disposto in tema di condizione), l’orientamento preferibile ritiene che il mutuo dissenso abbia effetti retroattivi. Aggiungasi che l’espresso riconoscimento della retroattività del mutuo dissenso è rinvenibile nell’art. 1372 c.c. e che, quanto ai diritti dei terzi, l’inserimento della fattispecie esaminata nell’ambito della risoluzione, legittima l’applicazione dell’art. 1458.2 c.c. che sancisce la non pregiudicabilità dei diritti acquistati medio tempore dai terzi.

·         Forma -> I sostenitori della tesi del contrarius actus non possono che propendere per la necessaria formalità del mutuo dissenso (proprio perché la risoluzione avverrebbe a mezzo di un contro-negozio). Alla medesima conclusione giungono i fautori dell’orientamento del negozio risolutorio, i quali argomentano dal principio di simmetria (il negozio risolutivo non può che avere la medesima forma del negozio risolto, andando ad incidere sul medesimo). Dubbi sono sorti in merito alla necessaria presenza dei testimoni nel negozio di mutuo dissenso di donazione. Considerando la ratio del formalismo richiesto (permettere una ponderata disposizione), si propenderebbe per la non necessaria presenza dei testimoni nel negozio di mutuo dissenso. Tuttavia a fini tuzioristici e, alla luce del principio di simmetria, è consigliabile costituire i testimoni nel mutuo dissenso di donazione.

·         Profili fiscali -> la legge sull’imposta sull’imposta di registro (art. 28, D.P.R. 131/1986) sottopone il negozio risolutorio alla stessa imposta di registro del contro-negozio.

·         Problematiche varie.

a)      Mutuo dissenso e comunione legale -> stante la retroattività degli effetti del negozio di mutuo dissenso un bene venduto in assenza di regime di comunione legale e sciolto in vigenza del regime di comunione legale torna ad essere personale, re-instaurandosi la medesima situazione giuridica esistente al momento della stipula del contratto risolto (in cui l’alienante non era sposato o non era, comunque, in regime di comunione).

b)      Autorizzazioni richieste per gli atti di straordinaria amministrazione compiuti dai rappresentati legali di interdetti o minori sotto tutela -> la dottrina risolve le problematiche che potrebbero sorgere ricorrendo al principio della analogia degli effetti. Seguendo questo criterio si giunge allo stesso risultato di coloro che ritengono il mutuo dissenso un contrarius actus. Se si risolve a mezzo mutuo dissenso un contratto di vendita dell’interdetto, il negozio risolutorio dovrà essere autorizzato dall’autorità competente per l’acquisto del minore sotto tutela o dell’interdetto (sostanziandosi il mutuo dissenso con un acquisto da parte del precedente venditore).

c)       Dichiarazione urbanistica e fiscale -> chi propende per l’orientamento del contrarius actus non può che ritenere necessarie entrambe le dichiarazioni a differenza dei fautori dell’orientamento preferibile e prevalente, per il quale non sono necessarie non essendo il mutuo consenso un atto di ritrasferimento, ma risolutorio.

d)      Mutuo dissenso parziale -> chi propende per l’orientamento del contrarius actus ritiene ammissibile un mutuo dissenso parziale (il contro-negozio non deve, assolutamente, essere identico e contrario al negozio da sciogliere, ma può  ben essere parzialmente identico, purché contrario). I sostenitori della teoria del negozio ad effetti risolutori sono di avviso diverso (un mutuo dissenso parziale non è compatibile con la finalità tipica del mutuo dissenso, che è ripristinare la situazione giuridica preesistente). È, tuttavia, ovviamente possibile il raggiungimento del medesimo risultato a mezzo di un negozio modificativo del precedente contratto.

Il recesso.

·         Definizione -> atto volontario con cui una parte (di un vincolante rapporto) dichiara di volersi ritirare dal rapporto stesso.

·         Natura giuridica -> il recesso è negozio giuridico (di esercizio di un diritto potestativo), unilaterale, recettizio, di secondo grado.

·         Forma -> preferibile l’orientamento che, in ossequio al principio di simmetria, ritiene il recesso negozio formale (come lo sono tutti i negozi risolutori).

·          Recesso discrezionale e non discrezionale -> nel primo il recesso è slegato da alcun presupposto; richiesti, invece, per l’esercizio del secondo. La più importante ipotesi di recesso discrezionale è rappresentata dal recesso convenzionale (art. 1373 c.c.); molti dei recessi legali, al contrario, non sono convenzionali. Questi ultimo presuppongono, infatti, situazioni soggettive (es. recesso del conduttore pubblico dipendente trasferito in altra sede ex art. 1613.1 c.c.), oggettive (es. recesso del creditore di una prestazione parzialmente impossibile ex art. 1464 c.c.) ecc.

·         In particolare: Recesso convenzionale -> trova fonte normativa nell’art. 1373 c.c.. Fonte del recesso è un contratto (collegato al principale) attributivo del diritto potestativo di recedere in capo ad una, o ad entrambe le parti. Il recesso è possibile esclusivamente nei contratti di durata in quanto, solo nei confronti degli stessi , l’irretroattività ha ragion di essere (restano, infatti, fermi gli effetti già prodotti). L’art. 1373.1 sembrerebbe, ad occhio non attento, ammettere il recesso anche nei confronti di contratti non di durata, purché non sia riscontrabile un principio di esecuzione (non è ammesso, quindi, recedere da un contratto traslativo ad effetti istantanei; possibile, al contrario, è il recesso nei contratti con effetti reali differiti). A ben guardare, tuttavia, un contratto che non abbia avuto un principio di esecuzione, non potrà mai, esercitato il recesso, averne; ragione per cui è opportuno parlare di revoca (visti gli effetti retroattivi) più che di recesso.

·         Recesso convenzionale e condizione risolutiva meramente potestativa -> Si discute in dottrina in merito all’ammissibilità della condizione risolutiva meramente potestativa, non espressamente presa in considerazione dall’art. 1355 c.c.. Parte della dottrina propende per la non ammissibilità non rientrando la condizione ris. meramente potestativa tra le cause di scioglimento del contratto previste dalla legge. È preferibile, al contrario, l’orientamento che propende per la validità. I sostenitori di tale tesi argomentano dal fatto che la condizione in esame non è espressamente qualificata quale nulla dall’art. 1355 (il quale, per contra, sancisce la nullità della condizione sospensiva meramente potestativa). Né può affermarsi che tale condizione, ove riconosciuta quale valida, sia comunque assimilabile al recesso, poiché mentre la condizione ha retroattività reale, il recesso non ha effetto per le prestazioni già eseguite e nei confronti dei terzi.

·         Multa penitenziale -> espressamente prevista dall’art. 1373.3 c.c. (“qualora sia stata stipulata la prestazione di un corrispettivo per il recesso, questo ha effetto quando la prestazione è eseguita”). Il negozio costitutivo del recesso, in tale ipotesi, ha natura di contratto con prestazioni accessorie ed effetti obbligatori. La multa penitenziale si distingue dalla caparra penitenziale ex art. 1386, in quanto il corrispettivo del recesso, essendo elemento costitutivo del negozio, deve essere dato e non promesso.

·         Recesso legale -> gli esempi più importanti sono: il recesso dal contratto di lavoro (art. 2224.2 c.c.), il recesso dal contratto di appalto (art. 1660.2 c.c.); il recesso dal contratto di assicurazione (artt. 1893.1 c.c., 1897 c.c., 1898.2 e 3 c.c.), il recesso dal contratto di locazione (art. 1596.2 c.c.), il recesso dalla società per azioni (art. 2437 c.c.), ecc.. Altri casi denominati dal legislatore revoca sono, a ben guardare, vere e proprie ipotesi di recesso, non operando che per il futuro (recesso della procura ex art. 1396 c.c., recesso del mandato ex art. 1722 c.c.). Esistono, viceversa, ipotesi nel quale il legislatore utilizza il termine recesso in merito a fattispecie da qualificarsi quale recesso (nel contratto di vendita a misura e corpo ex art. 1537 c.c.).

·         Recesso per giusta causa -> le principali ipotesi ricorrono nel contratto di lavoro (art. 2119 c.c.), nel mandato (artt. 1723 c.c., 1725 c.c., 1726 c.c.), nell’apertura di credito bancario (art. 1845.1 c.c.). Alcuni autori identificano la giusta causa nei motivi del negozio, i quali assumerebbero eccezionale rilevanza. È preferibile l’opinione secondo la quale la giusta causa non si identifica con l’interesse soggettivo delle parti, ma con l’interesse soddisfatto dal contratto stesso. La giusta causa, dunque, è costituita da tutti quei fattori che alterano il rapporto fiduciario tra le parti, prescindendo dalla sussistenza di colpa.

·         Recesso estintivo -> la dottrina utilizza tale termine in merito al diritto, proprio delle parti, di estinguere il rapporto, nei contratti di durata a tempo indeterminato. Nel nostro ordinamento, infatti, non sono tollerati i vincoli obbligatori perpetui. Tale recesso si distingue da quello legale o convenzionale (denominato interruttivo), perché fissa, esso stesso, il limite temporale del rapporto. In considerazione della funzione del recesso de quo, alcuni autori hanno sostenuto come esso si identifichi sempre con un termine implicito. In realtà sono concetti da differenziare: mentre il termine è certo, il recesso è incerto. Concludendo, il recesso estintivo non si identifica con un termine, ma si ricollega alla volontà contrattuale (le parti, infatti, non assumono alcun impegno in merito alla durata del rapporto).

·         Recesso contrattuale -> il recesso è negozio unilaterale che trova fonte nella legge o nella volontà delle parti. Ciò non toglie che in assenza di previsione (legale o dei medesimi), i contraenti possano sempre recedere attraverso un contratto, anziché un negozio unilaterale. Non si tratta di mutuo dissenso (avente effetti retroattivi), ma di vero e proprio recesso contrattuale, operando ex nunc sul rapporto e non sul vincolo.

La Revoca.

·         Nozione -> è l’atto con cui, uno dei soggetti che ha dato vita ad un negozio, lo pone nel nulla. A differenza di recesso e mutuo dissenso non è espressamente previsto da alcuna norma giuridica. Al contrario del recesso (che pone nel nulla il rapporto obbligatorio con effetti ex nunc) e al pari del mutuo dissenso, la revoca opera retroattivamente eliminando, in via immediata, il negozio e, in via mediata, il rapporto. È discusso se nel nostro ordinamento sia ammissibile un concetto generale di revoca; che esuli, ossia, dalle ipotesi espressamente previste. Ad occhio non attento potrebbe sembrare preferibile la tesi negatrice, essendo le cause di scioglimento tipiche (e non essendo, tra esse, menzionato l’istituto in esame). In realtà, la revoca trova un suo esplicito riconoscimento nell’art. 1373.1 c.c. (nonostante l’equivoco utilizzo del termine recesso); norma che prevede la facoltà di recesso purché il contratto non abbia avuto un inizio di esecuzione. È evidente come un contratto che non abbia avuto un principio di esecuzione a seguito di revoca, mai potrà averne. Di fatto, in definitiva, viene meno il vincolo precedentemente sorto. Si aggiunga che la Cassazione inizia, con continuità, a sostenere l’ammissibilità di un recesso (rectius: revoca) anche dopo che il negozio abbia avuto un principio di esecuzione.

·         Natura giuridica -> negozio giuridico unilaterale recettizio, unilaterale.

·         Ipotesi previste dalla legge -> nel contratto a favore del terzo (artt. 1411.3 e 4 c.c.), nella commissione (art. 1734 c.c.), nella spedizione (art. 1738 c.c.), nell’assicurazione sulla vita (art. 1921 c.c.), nel mandato di credito (art. 1958.2 c.c.). Nonostante l’uso del termine recesso é, altresì, revoca l’ipotesi prevista in tema di vendita di immobile a misura e a corpo (artt. 1537 – 1539 c.c.). Non sono vere ipotesi di revoca, nonostante la denominazione, al contrario, quelle in merito alla procura (art. 1396 c.c.) e al mandato (art. 1722 c.c.).

·         Revoca e riscatto -> un autorevole autore costruisce il patto di riscatto, nel contratto di compravendita (art. 1500 c.c.), come una clausola che conferisce al venditore un potere di revoca. L’esercizio del potere di riscatto comporta, infatti, lo scioglimento retroattivo del rapporto, agendo sullo stesso contratto. Una differenza tra i due istituti è rinvenibile, tuttavia, nel fatto che, mentre la revoca elimina il negozio con un semplice atto di volontà, il riscatto necessita della restituzione del prezzo e del rimborso spese. Si aggiunga che con il riscatto resta impregiudicato il godimento del compratore nel tempo intermedio.

·         Figure affini -> la revoca di proposta ed accettazione sono atti di ritiro perché intervengono su atti pre-negoziali, ossia antecedenti alla formazione del contratto. È revoca, in senso tecnico, la revocazione delle donazioni (sussiste, infatti, il potere di autonomia attribuito al singolo, anche se la revoca è subordinata al verificarsi di determinati presupposti).

·         Forma -> è preferibile l’orientamento che, in ossequio al principio di simmetria, richiede la medesima forma del negozio da revocare.

Recesso (o revoca) post esecuzione del contratto.

·         Il problema si pone, esclusivamente, per i contratti ad esecuzione istantanea (nei contratti di durata è ammesso ex art. 1373.2 c.c.), nei quali l’esercizio del potere di recesso produrrebbe la risoluzione dell’intero rapporto contrattuale.

a)      Teoria negatrice -> vi sarebbe incompatibilità assoluta tra l’istituto del recesso ed il compimento di un qualunque atto di esecuzione del contratto. L’istituto del recesso convenzionale sarebbe applicabile esclusivamente ai contratti ad effetti obbligatori o reali differiti, non potendo, in nessun caso, avere carattere retroattivo. L’unico strumento per realizzare la volontà delle parti sarebbe quello di avvalersi  della condizione risolutiva potestativa.

b)      Teoria (preferibile) positiva -> è preferibile ritenere che sia possibile derogare al limite di cui all’art. 1373 c.c., essendo la possibilità di revoca prevista dallo stesso art. 1373 ult. comma. In tale ipotesi sarebbe preferibile parlare di revoca più che di recesso. La dottrina sostiene, tuttavia, che il recesso relativo al contratto già eseguito incontra dei limiti relativamente agli effetti (non possono essere, in base al principio di cui all’art. 1372.2 c.c., pregiudicati i diritti dei terzi) e alla durata (si ritiene non ammissibile una facoltà di revoca in perpetuo perché equivarrebbe a rimettere all’arbitrio della parte la decisione circa l’effettiva vincolatività dell’impegno contrattuale).

Massimiliano Caruso

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·         Nozione -> (art. 1379 c.c.) il divieto contrattuale di alienare ha effetto esclusivamente obbligatorio (non vincola i terzi) e non è valido ove non sia convenuto entro convenienti limiti di tempo e non sia rispondente ad un apprezzabile interesse di una delle parti.  Il grado di interesse va determinato in funzione del limite temporale.

·         Effetti -> meramente obbligatori (le alienazioni effettuate contro il divieto non generano responsabilità in capo al terzo acquirente, ma, esclusivamente, in capo all’alienante infedele. L’istituto è inserito nel capitolo sugli effetti del contratto a riprova della sua efficacia inter partes e non erga omnes.

·         Contenuto -> rientrano nel divieto di alienazione:

a)      Il patto di non alienare ad alcun titolo, anche laddove il divieto sia circoscritto ad una sola persona.

b)      Il patto di non alienare ad solo e determinato titolo e ad una determinata persona.

Entrambi sono consentiti se limitati nel tempo e rispondenti ad un interesse apprezzabile.

·         Mancanza del termine -> si è posto il problema se la mancanza (o eccessiva durata) del termine importino invalidità del patto o legittimino un intervento giudiziale. Prevale (e si preferisce) la tesi dell’invalidità (nullità, violandosi una norma imperativa), alla luce del fatto che le norme che abilitano un intervento giudiziale sono eccezionali, ed in quanto tali, non applicabili analogicamente.

·         Divieto di alienazione testamentario -> L’art. 692, originariamente, qualificava come nulla ogni disposizione con la quale il testatore  proibiva all’erede di disporre, per atto tra vivi o di ultima volontà, dei beni ereditari. La disposizione è stata soppressa e tale soppressione ha dato adito a dubbi. La dottrina dominante, alla luce della soppressione dell’ultimo comma dell’art. 692, non mette in dubbio la possibilità di apporre un divieto di alienazione (l’erede o il legatario potrebbe, comunque, rifiutare alla disposizione, laddove non si voglia sopportare il divieto in esame). In mancanza di una norma espressa si dovrà, tuttavia, applicare analogicamente l’art. 1379 c.c. (quindi interesse apprezzabile e limiti di tempo).

·         Divieto di alienazione legalmente previsto -> diritto dell’enfiteuta ex art. 965.3 e 4, diritto dell’usufruttuario ex art. 980.1 c.c., crediti di carattere strettamente personale ex art. 1260.2 c.c., le quote di s.r.l. ex art. 2479.1 c.c., le quote di società cooperative ex art. 2523.2 c.c..

·         Divieto di alienazione e prelazione -> l’art. 1379 c.c. riguarda le obbligazioni di non alienare, la prelazione quelle di preferire (l’obbligato è libero di alienare, ma se aliena deve preferire). Non è necessaria l’apposizione di limiti di tempo nel patto di prelazione.

Massimiliano Caruso

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Effetti tra le parti e rispetto ai terzi.

·         Principio della relatività -> è di origine romanistica il principio della relatività dei contratti, in base al quale, generalmente, il contratto produce i suoi effetti soltanto tra le parti. Si pongono a fondamento del principio gli artt. 1321 c.c. (il contratto costituisce, regola, estingue un rapporto giuridico patrimoniale tra le parti) e 1372 c.c.

·         Limitazione del principio della relatività -> la dottrina più attenta tende a ridimensionare il principio suesposto, limitandolo alle sole ipotesi nelle quali ai terzi possa derivare un pregiudizio. Il contratto, quindi, non produrrebbe effetti nei confronti dei terzi, salvo che questi non siano favorevoli. Al terzo spetterebbe, tuttavia, il potere di rifiutare gli effetti favorevoli.  Si pongono a fondamento di tale orientamento gli artt. 1372.2 c.c. e 1411 c.c..

·         Efficacia diretta per il terzo -> nei soli casi previsti dal legislatore, il contratto può produrre effetti diretti ed immediati nei confronti dei terzi. Le principali ipotesi riguardano:

a)      Successione a causa di morte -> l’erede è terzo rispetto al testamento, ma parteciperà agli effetti vantaggiosi previa accettazione.

b)      Contratti -> contratto a favore del terzo (art. 1411).

c)       Negozi giuridici unilaterali -> l’efficacia diretta è la normalità per tutti i negozi giuridici unilaterali (che non possono certo essere fonti di obblighi per i destinatari).

·         Efficacia indiretta per il terzo -> ricadono sul terzo, non immediatamente diritti e obblighi (come nella ipotesi precedente), ma le conseguenze ulteriori dell’altrui attività giuridica. Gli effetti indiretti (es. la locazione può essere fonte di effetti per l’acquirente della cosa locata) vanno distinti dalle ipotesi in cui il contratto è per i terzi un fatto illecito (clausole di non concorrenza produttive di effetti pregiudizievoli per i terzi acquirenti).

·         Terzo come termine di riferimento -> nessun effetto per il terzo che è mero punto di riferimento (es. vendita di cosa altrui, promessa del fatto del terzo).

Massimiliano Caruso  

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Gli elementi accidentali del contratto.

La condizione.

·         Definizione -> è condizione l’avvenimento futuro ed incerto al quale le parti subordinano l’efficacia del contratto o di un  patto (art. 1353 c.c.). La condizione sospensiva sospende il sorgere dell’effetto giuridico; la risolutiva fa dipendere l’inefficacia del contratto dal suo avverarsi. Nella condizione sospensiva (e nel termine iniziale) si ravvisa, in modo evidente, la distinzione tra effetti negoziali (che si estrinsecano nel vincolo ad una condotta corrispondente all’impegno assunto), ed effetti finali  (ravvisabili nella costituzione, regolazione, estinzione di un rapporto giuridico patrimoniale). Nonostante parte della dottrina si spinga fino al punto di sostenere la duplicità del concetto di condizione (argomentando dal fatto che quella sospensiva agirebbe sugli effetti del negozio dall’interno dell’atto, mentre quella risolutiva sarebbe un fatto strutturalmente autonomo ed esterno), è preferibile l’orientamento che riunisce in unità il fenomeno condizionale in quanto, in entrambe le ipotesi, si incide sull’efficacia, seppur in modo diverso, dell’atto (si argomenta, inoltre dal fatto che entrambe le figure sono disciplinate dallo stresso articolo -> 1353 c.c.).  Ci si chiede come debba essere intesa la condizione ove non sia qualificata. Parte della dottrina propende per il riferimento alla condizione risolutiva (che, stante l’immediata efficacia del contratto, maggiormente si addice al principio di conservazione). È preferibile l’orientamento seguito da altri autori, in quanto la sospensiva rappresenta l’ipotesi più rispondente al meccanismo condizionale.

·         Condizione legale -> quando è la legge che subordina l’efficacia del contratto ad un avvenimento futuro ed incerto. Si differenzia dalla condizione volontaria, in quanto è elemento necessario della fattispecie (e non accessorio). Inoltre a differenza della condicio facti (espressione dell’autonomia privata), la condicio iuris limita l’autonomia delle parti. Parte della dottrina riconduce in una unica categoria sia la condizione volontaria che legale (in entrambi i casi l’efficacia  è subordinata ad un evento). Altra dottrina è di avviso contrario, argomentando dal fatto che la condizione legale manca della caratteristica principe della condizione volontaria (la retroattività). È prevalente l’orientamento che ammette la figura della condizione legale solo ove si voglia dare una giustificazione teorica a fattispecie assolutamente eterogenee. Sono condicio iuris:

a)      La morte per l’efficacia del testamento;

b)      La ratifica per l’efficacia del contratto posto in essere dal falsus procurator;

c)       La dichiarazione di nomina nel contratto per persona da nominare;

d)      La nascita del beneficiario nelle ipotesi di disposizioni testamentario o donazioni a favore di nascituri;

·         Requisiti:

a)      Avvenimento futuro ed incerto -> l’incertezza distingue la condizione dal termine (in entrambi vi è la futurità). Dubbi sono sorti in merito all’ammissibilità della condizione implicita (ove le parti si riferiscono ad un avvenimento soggettivamente incerto, ma oggettivamente certo); condizione generalmente ritenuta lecita in vari ordinamenti stranieri. È preferibile l’orientamento che propende per la non ammissibilità (la figura dubbia, infatti, non possiede le caratteristiche proprie della condizione -> pendenza della situazione; retroattività degli effetti).

b)      Avvenimento lecito -> (non contrario a norma imperativa, al buon costume, all’ordine pubblico). In merito agli effetti dell’illiceità della condizione, occorre distinguere tra negozi a causa di morte (stante il favor testamenti, si ha per non apposta) e negozi inter vivos (rende nullo il negozio, ben potendo essere ripetuto privo della condizione invalidante; se la condizione è, però, apposta ad un singolo patto l’art. 1354 c.c. applica la disciplina della nullità parziale ).

c)       Avvenimento possibile -> si ha impossibilità naturale (camminare sull’acqua) o giuridica (essere maggiorenne a 5 anni). Si ha impossibilità anche nel caso in cui sia non possibile accertare l’evento dedotto. L’impossibilità va rilevata al momento della stipula del contratto, salvo diverso volere delle parti. In merito agli effetti dell’impossibilità, occorre distinguere tra negozi inter vivos (la condizione sospensiva impossibile rende il negozio nullo; quella risolutiva si ha per non apposta, non producendo affetto alcuno. Se la condizione è apposta ad un singolo patto, valgono le regole in merito alla nullità parziale) e negozi mortis causa (la condizione impossibile si ha per non apposta, stante il favor testamenti. Si discute se la condizione impossibile rende nulla la disposizione nel caso sia stata determinante nella volontà di disporre -> alla tesi negativa – basata sulla lettera dell’art. 634 c.c. -, si preferisce la tesi positiva per l’affinità di ratio con la predisposizione in tema di condizione illecita).

·         Condizione espressa e tacita -> ritenute ammissibili entrambe.

·         Condizione unilaterale -> è apposta nell’esclusivo interesse di una sola parte. Non è prevista espressamente dal nostro ordinamento giuridico, ma è ritenuta assolutamente ammissibile essendo espressione di autonomia privata. Può essere anche tacita e desumersi da una operazione interpretativa. La caratteristica principale è rinvenibile nella rinunciabilità ad opera del parte nel cui interesse è apposta. In tal caso il negozio diviene puro. La rinunciabilità durante la fase della pendenza della condizione non ha sollevato dubbio alcuno. Contrasti sono, invece, sorti per la rinuncia successiva. A priori si è sostenuto che non sarebbe possibile a rinunciare ad un fatto. La dottrina più attenta ha tuttavia controbattuto osservando come, in realtà, non si rinuncia ad un fatto, ma agli effetti della condizione. Tre sono gli orientamenti in merito:

a)      Parte della dottrina ha sostenuto che la condizione unilaterale dia vita – nel caso di condizione sospensiva – ad una fattispecie complessa composta da due negozi: il primo bilaterale, condizionato; il secondo consistente in una opzione avente ad oggetto lo stesso negozio, ma non condizionato. I sostenitori di tale orientamento ritengono che, la rinuncia a far valere gli effetti della condizione unilaterale, non sia altro che l’accettazione dell’opzione (con efficacia non retroattiva). Contra: opzione e condizione operano in modo diverso (la prima non retroattivamente; la seconda retroattivamente; non sarebbe vero che non si rinuncia a niente (come sostengono i fautori dell’orientamento in esame) perche niente si è prodotto, in quanto, a ben vedere, si rinunzia al diritto di considerare sospesa o inefficace l’operatività del negozio.

b)      Dottrina e giurisprudenza dominanti riconducono la condizione unilaterale nell’ambito del negozio condizionate unitario, assumendo, tuttavia, posizioni non perfettamente coincidenti. Alcuni autori ricostruiscono la fattispecie discussa come una ipotesi di unico contratto con doppio condizionamento (uno casuale -> compro l’immobile se concessomi mutuo; l’altro potestativo -> compro il suolo se vorrò).  Se il condizionamento è sospensivo le due condizioni sono alternative; se risolutivo, le due condizioni sono cumulative. È evidente come si avrà inefficacia del rapporto solo ove, nel caso avvera mento della condizione casuale, la parte non si avvalga della condizione potestativa (nel caso di condizione sospensiva), o non dichiari di volerne la risoluzione (nel caso di condizione risolutiva).  Questa ricostruzione è stata fortemente criticata, in quanto la seconda condizione sarebbe non potestativa, ma meramente e potestativa ed,  in quanto tale, nulla.

L’orientamento prevalente e preferibile sostiene, invece, sì, il negozio condizionato unitario, ma aggiungendo che la condizione apposta è, altresì, unica. Si pone a sostegno di tale tesi l’art. 1359 c.c. (finzione di avvera mento), dal quale si evince che la struttura del contratto condizionato ( a favore di una sola parte) è quella tipica di ogni contratto condizionato, con l’aggiunta della caratteristica della rinuncia. I sostenitori di tale orientamento, in merito, all’operatività della rinuncia successiva (certamente ammessa) si dividono tra coloro che parlano di tempo ragionevole entro il quale la rinuncia deve essere esercitata e comunicata; coloro che fissano il limite della rinuncia successiva nel momento in cui la parte nei cui confronti non è apposta ne viene a conoscenza; coloro che ricorrono alla buona fede e alla tutela dell’affidamento. Quale che sia la ricostruzione che si segua (doppia condizione o condizione unitaria) la rinuncia avrebbe efficacia retroattiva.

Quanto alla forma, parte della dottrina e la prevalente giurisprudenza affermano il principio della libertà di forma (anche ove il contratto condizionato rientri nella previsione di cui all’art. 1350 c.c.). Altra dottrina (preferibile) in ossequio al principio di simmetria propende per la necessaria forma del negozio cui è apposta la condizione unilaterale cui si rinuncia.

·         Tipi di condizione -> condizione potestativa (l’avvenimento consiste in un fatto volontario di una delle parti del rapporto); casuale (l’avvenimento consiste in un fatto estraneo alla volontà delle parti); mista (l’avvenimento consiste in un fatto che dipenda non esclusivamente dalla volontà della parte). La condizione potestativa dà vita a due problemi: l’applicabilità della finzione di avvera mento (vedi  quanto si dirà più ampiamente in seguito) e l’ammissibilità della condizione di adempimento/inadempimento.

·         La condizione di adempimento -> si pongono problemi in merito alla deduzione in condizione sospensiva dell’adempimento, in condizione risolutiva dell’inadempimento. La condizione in esame è molto utile considerata la natura reale della condizione che consente il mantenimento o il riacquisto della proprietà del bene (con efficacia erga omnes) nel caso di mancato adempimento.

a)      Teoria negativa -> si basa sull’assunto che non possa dedursi in condizione (elemento estraneo alla struttura essenziale del negozio) un avvenimento come il pagamento del prezzo, che va a fondare la causa del negozio che è elemento essenziale ed indefettibile di ogni negozio giuridico. Si aggiunge, inoltre, che, verificatosi l’inadempimento il negozio rimarrebbe inefficace (cond. sosp.) o lo diventerebbe (cond. risol.); mancando, quindi, il vincolo obbligatorio, il creditore subirebbe uno status quo addirittura peggiore, non potendo chiedere il risarcimento del danno.

b)      Teoria (preferibile) positiva -> l’adempimento può essere, da un lato oggetto di un obbligo assunto convenzionalmente, dall’altro evento che condiziona l’efficacia del contratto. Si ricorre alla distinzione tra momento programmatico (quello in cui le parti prospettano il raggiungimento di un risultato e che non tollera – stante l’incociliabilità tra obbligo e condizione – l’assunzione in condizione dell’adempimento/inadempimento) e momento esecutivo (che attiene al concreto raggiungimento del risultato prospettato e che, presentando i caratteri dell’accidentalità/estrinsecità/futurità, può avere ad oggetto l’adempimento/inadempimento). Si è aggiunto che la condizione risolutiva di inadempimento non altera il sinallagma che, invece, ne esce rafforzato. In merito alla condizione sospensiva di adempimento non rileva – ai fini di una eventuale non ammissibilità – il fatto che il momento dell’esecuzione preceda quello dell’efficacia (ordine cronologico già conosciuto dal nostro ordinamento: contratti reali -> la traditio precede il perfezionanemto del contratto). Da ultimo, in merito al peggioramento della situazione subito dal creditore, si è fatto ricorso alla condizione unilaterale -> le parti dovranno inserire nel contratto una condizione sospensiva di adempimento o risolutiva di inadempimento nell’esclusivo interesse del solo creditore, il quale avrà la facoltà di una eventuale rinuncia a valersi degli effetti del meccanismo condizionale.

·         La condizione meramente potestativa -> trova disciplina nell’art. 1355 c.c. (nulla la condizione sospensiva meramente potestativa). La condizione in esame può consistere in una dichiarazione di volontà (ove io voglia) o in un fatto al quale non seguano sacrifici (ove chini il mio capo). È evidente la non compatibilità con una seria volontà a vincolarsi. Si differenzia dalla condizione potestativa, in quanto, in quest’ultima, concorrono elementi oggettivi e soggettivi e si ravvisa una qual sorta di sacrificio.

Parte della dottrina sostiene la nullità anche della condizione risolutiva meramente potestativa poiché: -non rientra tra le cause (tacite) di scioglimento del contratto; -la sua ammissibilità non può essere argomentata dal recesso unilaterale (art. 1373 c.c.) che non è ammesso illimitatamente (come avverrebbe ove si ammetta la condizione risolutiva meramente potestativa), ma in presenza di determinate circostanze; - inizialmente prevista dalla Relazione al codice è stata, successivamente, accantonata.

Preferibile l’orientamento sostenuto dalla dottrina prevalente la quale ritiene valida la condizione risolutiva meramente potestativa. Si argomenta, in primis, dalla lettera dell’art. 1355 c.c. (norma eccezionale non suscettibile di applicazione analogica) che prende in considerazione la sola condizione sospensiva meramente potestativa; in secundis l’ammissibilità trova conferma nel recesso unilaterale ex art. 1373 c.c. che non è altro che una mera dichiarazione di volontà del recedete (come nella condizione risolutiva meramente potestativa).

Si è osservato come l’art. 1355 c.c. possa essere applicato solo ai contratti in cui una parte si obbliga senza corrispettivo, ai contratti onerosi in cui si condizioni una sola obbligazione e non l’intero rapporto contrattuale, agli atti unilaterali (in tutti questi casi l’obbligato sotto condizione non avrebbe interesse a che il contratto produca effetti). Quando la condizione in esame attiene a fattispecie nei quali vi sia corrispettività, la condizione non è meramente potestativa (essendo la volontà della parte influenzata da elementi oggettivi e soggettivi), ma potestativa.

·         La pendenza della condizione -> la condizione è pendente fin quando non si sia verificato l’evento condizionante e non sia escluso il suo verificarsi. Se la condizione è sospensiva, gli effetti definitivi rimangono (provvisoriamente) sospesi; se risolutiva gli effetti definitivi sono provvisoriamente prodotti. Ex art. 1356 c.c., in pendenza della condizione sospensiva, l’acquirente del diritto condizionato può compiere atti conservativi; stessi poteri spettano all’alienante nell’ipotesi di condizione risolutiva. Rientrano nel concetto di atti conservativi di cui all’art. in esame, gli atti che tendono alla conservazione materiale e giuridica della cosa, nonché le misure volte a non corroborare la garanzia patrimoniale per il caso di inadempimento. Si aggiunga che il creditore sotto condizione è titolare dell’azione revocatoria ex art. 2901.1 c.c..

Sono ammessi, dall’art. 1357 c.c., atti di disposizione i cui effetti, però, sono subordinati alla condizione stessa. In pendenza della condizione, inoltre, l’alienante sotto condizione sospensiva e l’acquirente sotto condizione risolutiva sono tenuti a comportarsi secondo buono fede per non intaccare le ragioni dell’altra parte (art. 1358 c.c.). Norma addotta per confermare l’esistenza di un vincolo anche precedente al verificarsi della condizione.

·         L’aspettativa -> è la posizione di attesa, giuridicamente tutelata, in pendenza di condizione.

a)      Orientamento negativo -> non esiste una autonoma rilevanza dell’aspettativa. L’irrevocabilità della dichiarazione negoziale e l’obbligo di comportarsi secondo buona fede tutelano, infatti, lo stesso diritto soggettivo nella sua fase di formazione. L’art. 1357 c.c., è stato osservato, si presta ad un duplice interpretazione (è stato, infatti, usato da taluno per il riconoscimento dell’ammissibilità dell’aspettativa; da altri per la negazione).

b)      Orientamento (preferibile) positivo ->  Il soggetto interessato al verificarsi della condizione conta su un impegno attuale assunto dalla controparte, come è facilmente evincibile dalla irrevocabilità della dichiarazione negoziale e dall’obbligo di comportarsi secondo buona fede (artt. 1358 – 1359 c.c.). L’aspettativa non è mera spes, ma è una posizione di attesa del soggetto riconosciuta e tutelata dall’ordinamento giuridico. Posizione che non si pone quale tertium genus (rispetto all’interesse legittimo e al diritto soggettivo), ma quale diritto soggettivo. Nello specifico si tratta di un cd. diritto al diritto (diritto mezzo prodromico all’ottenimento di un diritto definitivo). L’aspettativa ha un valore attuale che ne consente la disposizione. Gli eventuali atti dispositivi dell’aspettativa hanno ad oggetto un bene presente (l’aspettativa) e sono negozi puri (non condizionati ad un evento futuro ed incerto). Si tratta, evidentemente, di un contratto aleatorio (a differenza della vendita del diritto futuro condizionato che è contratto commutativo), essendo caratteristica dell’aspettativa l’incertezza della sorte dei beni che ne costituiscono l’oggetto.

·         L’avveramento -> dà luogo, nel caso di condizione sospensiva, alla produzione degli effetti definitivi; nel caso di condizione risolutiva, alla cessazione degli effetti già prodotti. Al fine di evitare una eccessiva incertezza in merito alla sorte degli effetti del negozio, si reputa opportuno inserire nel contratto un termine di sbarramento (entro il quale l’evento dedotto in condizione deve prodursi o meno). In assenza di apposizione pattizia di tale termine, alcuni autori escludono una fissazione giudiziale dello stesso. Altra dottrina è di avviso opposto e ritiene ammissibile un intervento giudiziale (di natura suppletiva), non tanto per la fissazione del termine ex art. 1183, ma ai fini della rilevazione, da parte dell’autorità giudiziaria, di un congruo lasso di tempo entro il quale l’evento si sarebbe dovuto verificare.

Non è ammesso un avveramento per equipollente, ma occorre la piena corrispondenza fra evento verificatosi e previsto. Diversa è l’ipotesi della finzione di avveramento (art. 1359 c.c.) -> la condizione si considera avverata qualora sia mancata per causa imputabile alla parte che aveva interesse contrario all’avveramento di essa. Si ritiene non sufficiente un comportamento inattivo di colui che ha interesse contrario, ma è necessario che si agisca con dolo o colpa. Si discute dell’applicabilità dell’art. 1359 c.c. alla condizione potestativa. Inizialmente la Cassazione ritenne non applicabile l’articolo in esame solo nei confronti della parte tenuta alla realizzazione dell’evento. La stessa Suprema Corte ha, recentemente, ritenuto applicabile la finzione di avveramento alla condizione casuale e mista (non alla condizione potestativa).  Dubbi sono sorti in merito all’applicabilità della finzione di avveramento alla condizione legale (contratti stipulati con la P.A.). Prevale la tesi negativa, argomentando dal fatto che l’evento, essendo previsto dalla legge, non tollera finzioni. Esclusa l’applicazione dell’art. 1359 c.c., si ammette la risoluzione del contratto e il risarcimento del danno per violazione dell’obbligo di buona fede ex art. 1358 c.c.

·         La deficienza -> l’evento non si è verificato ed è certo che non possa verificarsi. Se manca la condizione sospensiva, il negozio non potrà più produrre effetti; se manca la condizione risolutiva il negozio si purifica. La deficienza della condizione pone dei dubbi in merito all’incidenza degli eventuali danni prodotti dagli atti conservativi posti in essere durante la pendenza. È preferibile l’orientamento che riscontra una responsabilità in capo all’agente solo per colpa o dolo (non in altre ipotesi). È unanimemente ammessa l’eliminazione successiva della condizione. Non si tratta, tuttavia, come sostenuto da parte della dottrina di mutuo dissenso parziale (tra l’altro non pacificamente ammesso), ma di novazione oggettiva (dalla condizione, infatti, dipende la sorte del negozio giuridico il quale, purgato dalla medesima, pur conservando la stessa denominazione, diviene negozio diverso).

·         La retroattività della condizione -> (art. 1360.1 c.c.) gli effetti dell’avveramento della condizione retroagiscono al tempo in cui è stato concluso il contratto. Parte della dottrina afferma che la retroattività sia mera fictio giuridica. È preferibile l’orientamento contrario che osserva come  si finisce, in tal modo, per  non distinguere realtà formale e giuridica (quest’ultima ben può essere contrapposta alla prima). Si tratta di una retroattività reale ossia opponibile erga omnes. Sono facilmente ravvisabili molteplici eccezioni (tanto che qualche autore dubita che si possa ammettere un effettivo principio di retroattività della condizione):

a)      La volontà delle parti -> l’art. 1360 c.c. è dispositivo potendo i soggetti fissare una decorrenza diversa degli effetti del negozio.

b)      La natura del rapporto -> si pensi alla provvigione nel contratto di mediazione che, ai sensi dell’art. 1757.1 c.c., sorge al momento del verificarsi della condizione.

c)       Contratti ad esecuzione continuata o periodica -> ex art. 1360.2 c.c. l’avveramento della condizione, salvo patto contrario, non ha effetto rispetto alle prestazioni eseguite.

d)      Atti di amministrazione -> ex art. 1361.1 c.c. l’avveramento della condizione non pregiudica la validità degli atti di amministrazione compiuti dalla parte cui, in pendenza, spettava il diritto.

e)      Locazioni -> ex art. 1606.1 c.c. nei casi in cui il diritto del locatore sulla cosa locata si estingue con effetto retroattivo, le locazioni di data certa da lui concluse sono mantenute, purché fatte senza frode e non eccedenti il triennio.

f)       Frutti -> salva diversa previsione di legge o pattuizione, sono dovuti dal giorno in cui la condizione si è avverata.

g)      Contra non valentem agere non  currit praescriptio -> ex art. 2935 c.c. il creditore sotto condizione  sospensiva non viene pregiudicato dalla retroattività.

h)      Condizione legale.

·         Istituti affini.

a)      Condizione e termine -> la differenza fondamentale riguarda la certezza (la condizione rende incerta la nascita o la continuità del rapporto; il termine rende incerto esclusivamente il momento). La distinzione si assottiglia nel termine incerto (dies incertus an, certus quando-> il giorno del mio centenario; dies incertus an, incertus quando -> il giorno del mio matrimonio). La migliore dottrina osserva, invece, come, ogni qual volta si sia in presenza di incertezza in merito all’an, si versi nel campo della condizione e mai del termine.

Le parti possono collegare condizione e termine (prevedendone uno entro il quale l’evento dedotto in condizione deve verificarsi o meno).

Termine e condizione presentano disciplini peculiari nella regolazione della sorte della prestazione prima della scadenza e nel caso di perimento della cosa nei negozi traslativi. La prestazione eseguita prima della scadenza del termine è irripetibile; nell’ipotesi della condizione è ripetibile. La cosa perita prima dello scadere del termine (anche se non consegnata), non libera l’acquirente dell’eseguire la controprestazione (art. 1465 c.c.); libera, invece, l’acquirente il perimento della cosa prima del verificarsi della condizione.

b)      Condizione e onere -> la distinzione va fatta dalla sola condizione potestativa (nella quale – come nell’onere – rileva il comportamento dell’agente). Il modus non è (orientamento preferibile) un elemento accessorio, ma un negozio autonomo seppur collegato. Il modus può essere apposto ai soli contratti gratuiti; la condizione a tutti. La condizione rende incerti gli effetti del negozio cui accede; il modus aggiunge effetti a quelli del negozio cui è collegato. La condizione (sospensiva potestativa) sospende l’efficacia ma non costringe, a differenza del modus che costringe e non sospende. La condizione ha retroattività reale mentre il modus meramente obbligatoria. Quanto ai profili interpretativi, la dottrina ritiene primo criterio, da utilizzare al fine di discernere la condizione dall’onere, quello del valore (la condizione è sempre determinante, il modus no). Nel caso permangano dubbi circa la qualificazione della fattispecie soccorre il criterio interpretativo di cui all’art. 1371 c.c. -> i casi dubbi saranno da qualificarsi come condizione che, a differenza dell’onere, non “costringe”.

c)       Condizione e clausola risolutiva espressa ->  mentre la condizione risolutiva produce i suoi effetti automaticamente, la clausola risolutiva espressa necessità della dichiarazione del creditore. La condizione ha efficacia retroattiva reale, la clausola risolutiva espressa retroattività obbligatoria.

La presupposizione.

·         Definizione -> è l’evento (passato, presente, futuro) non dichiarato, ma risultante dalle circostanze e senza il quale non si sarebbe addivenuti alla conclusione del negozio.

a)      Orientamento negativo -> la presupposizione non avrebbe alcuna rilevanza nel nostro ordinamento, trattandosi di un mero motivo non penetrato nella struttura del negozio ed, in quanto tale, non tale da essere meritevole di attenzione da parte dell’ordinamento giuridico.

b)      Orientamento (preferibile) positivo -> si ammette se in possesso di tre requisiti: l’evento presupposto deve essere comune alle parti del negozio; l’evento presupposto deve essere certo; il presupposto non deve dipendere dalla volontà delle parti, ma essere oggettivo. La presupposizione (che si riferisce anche ad un evento certo, passato o presente), non va confusa con la condizione tacita (che si riferisce ad un evento futuro caratterizzato da incertezza).

·         Fondamento -> controverso. È preferibile la tesi che argomenta dal principio di buona fede (art. 1366 c.c.), in modo da assicurare alla volontà implicita la priorità sul testo dell’accordo.

Il termine.

·         Definizione -> è un evento futuro, ma certo nel suo verificarsi, da cui dipendono gli effetti finali del negozio (dies certus an, incertus quando). Proprio la certezza dell’an è alla base della differenza con la condizione (con conseguente incongruità nel parlare di termine incerto). Il termine di efficacia trova la sua fonte solitamente nella volontà delle parti, eccezionalmente nella volontà della legge (es. art. 1573 c.c.).

·         Funzione.

a)      Termine iniziale -> è funzione del termine iniziale indicare quando il contratto perfetto debba produrre i suoi effetti. In tal caso si ritiene che il termine rappresenta un elemento indefettibile di ogni negozio (il regolamento negoziale non può indicare quando debba essere soddisfatto l’interesse programmato dalle parti). Anche ove le parti non ne abbiano previsto uno, questo esiste e coincide col momento di perfezione del contratto.

b)      Termine finale -> è funzione del termine finale l’indicazione del momento in cui deve cessare l’efficacia del contratto. Riguarda esclusivamente i contratti con effetti obbligatori (non sono ammissibili vincoli obbligatori perpetui). Sono incompatibili termine ed efficacia retroattiva, non essendo possibile pensare ad effetti di un atto che decorrano da una data anteriore a quella di perfezionamento dell’atto stesso.

·         Requisiti -> certezza, futurità, determinatezza/determinabilità, liceità, possibilità (che può essere giuridica -> es. contratto stipulato il 15° mese dell’anno; o materiale ->contratto d’opera intellettuale con decorrenza dalla morte del prestatore). Indeterminatezza ed impossibilità sono sintomi di mancanza di serietà. Le conseguenze sono diverse: il termine indeterminato rende il contratto nullo; quello impossibile rende nullo il contratto se iniziale, mentre si ha per non apposto se finale. In merito al termine illecito si applica la medesima disciplina della condizione illecita.

·         Termine di efficacia e termine di adempimento -> il termine di adempimento a differenza di quello di efficacia, non limita l’efficacia del contratto, ma attiene alla sua mera esecuzione. Il contratto è, infatti, già perfetto ed efficace.

·         Ambito di applicazione.

a)      Atti legittimi -> matrimonio, riconoscimento del figlio naturale, istituzione di erede, accettazione dell’eredità, rinuncia all’eredità, non ammettono l’apposizione del termine.

b)      Termine meramente potestativo -> termine a mezzo del quale l’efficacia del contratto è rimessa al volere delle parti (es. venderò il giorno che vorrò). Se il termine meramente potestativo iniziale, per le stesse cose dette in merito alla condizione, non è ammissibile, quello finale è valido, in aderenza al principio della non ammissibilità di vincoli perpetui.

c)       Recesso estintivo -> diritto attribuito alle parti di estinguere i rapporti di durata a tempo indeterminato. Non è vero termine, perché mentre il recesso è incerto, il primo è certo.

·         Momenti del termine -> a differenza della condizione, nel termine non può esistere il momento del non avveramento (essendo il termino certo), mentre sussistono l’avveramento e la pendenza (e relativa aspettativa).

·         Disciplina giuridica -> il termine è il parente povero della condizione, non avendo una propria disciplina. Si applicano le discipline sul:

a)      Termine di adempimento -> si applicano al termine di efficacia i soli artt. 1187 c.c. (computo del termine) e 1183.1 c.c. (quod sine die debetur, stantim debetur). Non si applica il resto dell’art. 1183 c.c., in quanto il giudice non può sostituirsi alla volontà delle parti o della legge. Non sono applicabili gli artt. 1184, 1185, 1186 c.c. avendo carattere eccezionale.

b)      Condizione -> è applicabile per analogia l’intera disciplina sulla condizione tranne (per ovvia incompatibilità) gli artt. 1359 c.c. (finzione d’avveramento) e 1360 c.c. (retroattività).

Il modus.

·         Definizione -> l’onere che il beneficiario di una liberalità subisce per apposizione del disponente la liberalità. L’onerato può essere obbligato ad erogare tutto il (o parte del) vantaggio ottenuto per raggiungere determinate finalità o, essere obbligato, al compimento di una azione/omissione in favore del disponente o degli onorati. L’onerato è titolare di una obbligazione (l’onere rientra nella previsione di cui all’art. 1173) e, pertanto, si applicheranno le norme in tema di obbligazioni. Oggetto del modus deve essere una prestazione economicamente valutabile. In ossequio al principio dell’autonomia privata, l’onere si ritiene applicabile (oltre che a disp. testamentarie e  donazioni) a qualunque negozio giuridico non oneroso.

·         Natura giuridica -> La prevalente dottrina ritiene il modo non un elemento accessorio , ma un negozio autonomo seppur negozialmente collegato. Si argomenta dagli artt. 676.2 e 677.2 e 677.3, dai quali si evince la “trasmigrabilità” del modus (caratteristica non propria degli elementi meramente accessori).

Massimiliano Caruso

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·         Definizione -> è la pattuizione con la quale si rimette ad un terzo la determinazione di elementi negoziali (si versa, quindi, nell’ambito della relatio). L’arbitratore svolge, quindi,  una funzione suppletiva in merito alla definizione del contratto.

·         Disciplina giuridica -> è rinvenibile nell’art. 1349 c.c.

·         Natura giuridica del contratto con elementi determinati dall’arbitratore-> negozio per relationem alla dichiarazione del terzo (preferibile).

·         Ipotesi espressamente previste:

a)      Determinazioni di terzi dell’uso e del beneficiario nelle disposizioni a favore dei poveri (art. 630 c.c.).

b)      Scelta del legatario tra più persone, famiglie, categorie o enti determinati (art. 631 c.c.).

c)       Determinazione della quantità e dell’oggetto del lascito quale remunerazione dei servizi prestati in vita al testatore (art. 632 c.c.).

d)      Scelta della cose determinata nel genere dal testatore (art. 664 c.c.).

e)      Scelta nel legato alternativo (art. 665 c.c.).

f)       Divisione da compiersi dall’esecutore testamentario (art. 706 c.c.).

g)      Stima di persona designata purché non erede o legatario (art. 733 c.c.).

h)      Determinazione del prezzo nella compravendita (art. 1473 c.c.; art. 1474.3 c.c.).

·         Natura della fonte dell’arbitraggio -> nonostante parte della dottrina riconduca l’atto negoziale fonte dell’arbitraggio nell’alveo del contratto d’opera intellettuale, si preferisce l’orientamento che propende per il contratto di mandato (l’arbitratore compie un’attività di sostituzione che è tipica del mandatario).

·         Natura della determinazione dell’arbitratore -> l’orientamento preferibile ravvisa nella determinazione dell’arbitratore un vero negozio giuridico intergrante altro negozio giuridico. Si tratta di un negozio ausiliare che si caratterizza per la sua funzione strumentale.   

·         Limiti oggettivi e causali dell’arbitraggio -> in merito ai limiti causali dell’arbitraggio, si fronteggiano due orientamenti contrapposti:

a)      Orientamento minoritario -> sarebbe, per le parti, sufficiente individuare un minimo di schema contrattuale in modo da far emergere la natura onerosa o gratuita del contratto da stipulare. Fatto ciò, non essendo necessario specificare il tipo contrattuale (nell’ambito del contratto oneroso ad esempio vendita o permuta), l’arbitratore potrebbe determinare la prestazione della controparte scegliendo tra somma di denaro (compravendita) ed altro bene (permuta). Tale orientamento ammette, quindi, un arbitraggio che si spinga fido a determinare la causa del contratto.

b)      Orientamento (preferibile) maggioritario -> non è possibile spingersi fino al punto in cui l’arbitratore determini la causa del contratto. Il legislatore, infatti, sia nella disciplina dei contratti in generale, che nella compravendita, prevede un arbitraggio, esclusivamente, determinativo dell’oggetto, mai della causa. Risultato analogo può, tuttavia, conseguirsi attraverso la rappresentanza (magari senza rendiconto).

In merito ai limiti oggettivi non si pongono dubbi che, stabilito il tipo contrattuale, l’arbitratore possa scegliere la cosa da corrispondere (immobile A o mobile B). È lo stesso codice a prevedere testualmente tale stato di cose all’art. 1473 c.c.. Nel caso in cui le parti non prevedano limiti alla determinazione dell’arbitratore si verserà nella fattispecie dell’arbitrium merum. Ampiezza che, tuttavia, non trova grossa diffusione nella pratica. È frequente, infatti, l’apposizione di limiti alla facoltà di determinazione. Cosa, peraltro, prevista dallo stesso art. 1349 c.c. (arbitrium boni viri) il quale prevede che sia fornito all’arbitratore un sufficiente grado di determinazione che gli permetta di emettere un giudizio equo, se le parti non desiderano rimettersi al mero arbitrio.

·         Arbitratore e parte contrattuale -> ci si è chiesti, in dottrina, se sia possibile conferire l’incarico determinativo ad una delle parti.

a)      Orientamento negativo -> argomentando dalla necessità di evitare la soggezione di una parte all’arbitrio dell’altra.

b)      Orientamento relativamente  positivo -> se ne afferma la possibilità, limitandola esclusivamente all’arbitrium boni viri, facendo l’arbitrium merum dubitare di un valido vincolo giuridico (nullità della condizione sospensiva meramente potestativa nella quale si riverserebbe).

c)       Orientamento  positivo -> non è necessario operare un distinguo trai due tipi di arbitrium. L’arbitrium merum non è mero capriccio della controparte ed esistono norme dalle quali può ricavarsi il principio della determinabilità contrattuale rimessa ad una parte (art. 1286 c.c.).

·         Arbitraggio ed arbitrato -> L’arbitrato comporta il deferimento ad arbitri del potere di  risolvere controversie in ordine ad un rapporto definito e determinato, attraverso l’esercizio di una funzione giurisdizionale in forme analoghe a sentenza (arbitrato rituale), o in forme negoziali e senza l’osservanza di norme processuali (arbitrato irrituale). L’arbitraggio ha lo scopo di determinare il contenuto del contratto.

·         Forma.

a)      Conferimento dell’incarico ->la clausola con la quale si affida l’incarico può essere contenuta in un atto separato, purché abbia la medesima forma del contratto cui accede (tranne che nell’ipotesi di deferimento della semplice determinazione delle modalità di esecuzione delle attribuzioni patrimoniali -> in tal caso non si ritiene necessaria le medesima forma).

b)      Pronuncia dell’arbitratore -> necessaria la medesima forma richiesta per il contratto che si integra.

·         Impugnazione della determinazione.

a)      Arbitrium boni viri -> determinazione impugnabile se manifestamente (ed oggettivamente) iniqua (palese sproporzione, non riconducibile a giustificati criteri di valutazione) o erronea (non corretta valutazione di elementi tecnico-fattuali influenti). Rimedio -> (art. 1349.1 c.c.) determinazione giudiziale.

b)      Arbitrium merum -> determinazione impugnabile esclusivamente per mala fede (non potendosi sindacare nel merito). Rimedio -> l’incarico è conferito intuitu personae quindi, se non si sostituisce il terzo, il contratto non può essere integrato ed è nullo per mancanza di elemento essenziale.

Massimiliano Caruso

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