“Giurisprudenza costante di questa Corte afferma che lo scioglimento si perfeziona con il passaggio in giudicato della sentenza di separazione giudiziale (o l’omologa di quella consensuale) (per tutte, Cass. n. 8643 del 1992; n. 2944 del 2001). Nel passaggio in giudicato (o nell’omologa) si individua dunque il momento in cui sorge l’interesse ad agire, concreto ed attuale, volto scioglimento della comunione e alla divisione, ma esso può anche riguardarsi come il fatto costitutivo del diritto ad ottenere tale scioglimento e la conseguente divisione”.La Cassazione precisa, quindi, che la domanda di scioglimento della comunione legale può essere proposta in pendenza della causa di separazione tra i coniugi, ma la pronuncia di merito acquisterà efficacia solo una volta intervenuto dopo il passaggio in giudicato della sentenza di separazione.

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Nell’associazione in partecipazione, l’associato non può subire perdite superiori al suo apporto o illimitate. Dalla lettura combinata degli art. 2553 e 2554 si ricava l’inderogabilità di questa regola e l’incompatibilità di una clausola di tenore contrario al modello negoziale dell’associazione in partecipazione e della cointeressenza.

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In tema di contratto autonomo di garanzia l’assunzione da parte del garante dell’impegno di effettuare il pagamento a richiesta del beneficiario della garanzia comporta la rinuncia ad opporre eccezioni inerenti al rapporto principale, ivi comprese quelle relative all’invalidità ed inefficacia del contratto da cui deriva il rapporto, con le seguenti eccezioni: 1) inesistenza del contratto principale 2) nullità per contrarietà a norme imperative o illeicità della causa 3) l’esecuzione fraudolenta comprendendo in quest’ultima ipotesi anche il caso dell’adempimento dell’obbligazione principale se il garante ha fornito prova liquida ed incontestabile di detto adempimento.

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Costituisce donazione indiretta l’atto di Cointestazione, con firma e disponibilità disgiunte, di una somma di denaro depositata presso un istituto di credito – qualora la predetta somma, all’atto della cointestazione, risulti essere appartenuta ad uno solo dei cointestatari – è legata all’apprezzamento dell’esistenza dell’animus donandi, consistente nell’accertamento che il proprietario del denaro non aveva, nel momento della cointestazione, altro scopo che quello della liberalità.

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Il regime di comunione legale, a prima vista di facile interpretazione, presenta, a ben vedere, ambiti di applicabilità non chiari o che possono generare l’insorgenza di dubbi. Una delle problematiche che, specialmente di recente, ha suscitato l’interesse della dottrina e della giurisprudenza è quella relativa alla sorte dei beni acquistati, in comunione legale dei beni, con denaro personale. È considerato tale quello pervenuto al coniuge a titolo di successione o donazione o quello parafernale, ossia facente parte del patrimonio personale del coniuge antecedente alla contrazione del matrimonio (o, comunque, alla scelta del regime di comunione legale).

Sul punto si assiste allo scontro, a ben vedere ancora animoso, tra due orientamenti. Alcuni autori (1) ritengono che qualunque acquisto effettuato con denaro personale sia suscettibile di esclusione, purché questa avvenga secondo i dettami dell’art. 179, commi 1, lett. f) e 2 c.c. (nell’atto traslativo si rende, quindi, necessaria la dichiarazione dell’acquirente relativa alla personalità del bene, alla quale deve seguire la ricognizione del coniuge non acquirente). Tale tesi – che essendo maggiormente aderente ad una interpretazione sistematica della normativa in tema di regimi patrimoniali si ritiene preferibile – argomenta dal combinato disposto degli artt. 177.1, lett. a),  (“costituiscono oggetto della comunione: a)  gli acquisti compiuti dai due coniugi insieme o separatamente durante il matrimonio, ad esclusione di quelli relativi ai beni personali”) e 179.1, lettere a) ed f), c.c. (“non costituiscono oggetto della comunione e sono beni personali del coniuge: a) i beni di cui prima del matrimonio il coniuge era proprietario o rispetto ai quali era titolare di un diritto reale di godimento; f) i beni acquisiti con il prezzo del trasferimento dei beni personali sopraelencati o col loro scambio, purché ciò sia espressamente dichiarato all’atto dell’acquisto”). Si è specificato come non vi sia dubbio alcuno sul fatto che il denaro rientri nel generale ed ordinario concetto giuridico di bene. In quanto tale ben può, quindi, essere scambiato con ulteriori beni ai sensi dell’art. 179.1, lett. f) c.c. I dissidi maggiori sorgono, tuttavia, relativamente all’acquisto, vigente il regime di comunione legale, di beni con denaro parafernale (l’esclusione, dalla comunione, di beni acquistati con denaro ricevuto in virtù di donazione o successione è rafforzato dalla previsione dell’art. 179.1, lett. b), c.c. e dalla necessaria omogeneità disciplinare da riservare ai beni, di qualunque natura essi siano, oggetto di successione o donazione). In tale ipotesi, non può farsi a meno di osservare che, considerando l’acquisto effettuato con denaro parafernale come rientrante in comunione, si finirebbe col limitare eccessivamente l’autonomia negoziale del coniuge, il quale si vedrebbe costretto, per avere la certezza della esclusione dalla comunione, a “trasformare”, prima dell’instaurarsi della comunione, tutto il denaro facente parte del proprio patrimonio in beni immobili o mobili registrati, salvo poi effettuare la rivendita instauratosi lo stesso. È evidente l’illogicità di una soluzione del genere nonché la contrarietà al principio di economia dei mezzi giuridici. Eventuali problematiche potrebbero sorgere da un punto di vista probatorio. Sarebbe allora opportuno che, prima dell’instaurarsi del regime di comunione, i coniugi (o quantomeno quello interessato alla esclusione) provvedano a far redigere un atto ricognitivo che attesti il denaro parafernale appartenente agli stessi (allo stesso).

Altra dottrina è di avviso completamente opposto. Gli autori (2) che la sostengono muovono, tuttavia, da ragioni prettamente probatorie; osservano, infatti, come la prova del quantum di denaro posseduto prima dell’instaurazione del regime di comunione legale sarebbe così ardua da avere indotto il legislatore a non sbilanciarsi sul punto (escludendo così, implicitamente, rilevanza al denaro “personale”). La Cassazione (3), da parte sua, sembrerebbe aderire a questo secondo orientamento. È stato, infatti, recentemente (4) affermato come la qualità di bene personale e la conseguente esclusione della comunione non deriverebbero dal sol fatto che il bene sia stato acquistato con denaro personale, essendo, ai fini della esclusione, necessario che l’acquisto sia stato effettuato con denaro che provenga dalla vendita o dalla permuta con altri beni personali. È di assoluta evidenza, anche ad occhio non attento, la notevole forzatura interpretativa della Suprema Corte, la quale equipara (confonde !?!) lo scambio alla permuta. La Cassazione sembra, in altri termini, far propria la distinzione dottrinale avanzata da alcuni autori tra denaro personalissimo (derivante dalla trasformazione di beni personali) e denaro personale (quello parafernale). Il primo sarebbe escluso dalla comunione, il secondo inderogabilmente ricompresovi. È stato acutamente e correttamente osservato da alcuna dottrina (5) come una interpretazione di tal fatta appaia essere eccessivamente limitativa di un contesto che trova, nella tutela di interessi pubblicistici, una regolamentazione privatistica. È palese, continuando, l’incongruità della ricostruzione esaminata con la lettera dell’art. 179.1, lett. a) c.c., nonché con la ratio che ha sotteso la creazione legislativa del concetto di bene personale (lasciare fuori dalla comunione beni non collegati alle attuali capacità reddituali del coniuge: si pensi ai beni di cui prima del matrimonio il coniuge era proprietario, a quelli acquisiti successivamente per donazione o successione, ai beni ottenuti a titolo di risarcimento del danno, alla pensione attinente alla perdita della capacità relativa). Aderire ad una tesi di tal fatta significherebbe, a ben vedere, piegare, in modo inammissibile, il diritto sostanziale ad esigenze probatorie (quando dovrebbe essere esattamente il contrario). La Cassazione sembra, tuttavia, almeno parzialmente, essere, di recente (6), tornata sui suoi passi. È stato, infatti, statuito che ”in tema di comunione legale tra i coniugi, il denaro ottenuto a titolo di prezzo per l’alienazione di un bene personale rimane nella esclusiva disponibilità del coniuge alienante anche quando esso venga, dal medesimo accantonato, sotto forma di deposito bancario sul proprio conto corrente, giacché il diritto di credito relativo al capitale non può considerarsi modificazione del capitale stesso, né d’altro canto è configurabile come un acquisto nel senso indicato dall’art. 177.1, lett. a), cod. civ., cioè come una operazione finalizzata a determinare un mutamento effettivo del patrimonio del depositante. Pertanto, il coniuge può utilizzare le somme accantonate sul di lui conto corrente, provenienti dall’alienazione di un bene personale, ai fini della surrogazione reale di cui all’art. 179,1, lett. f), c.c.”. Argomentazioni, queste, che, a ben vedere, non fanno altro che rafforzare la tesi della escludibilità dalla caduta in comunione dei beni acquistati con denaro parafernale.

Massimiliano Caruso

(1) A. FINOCCHIARO, M. FINOCCHIARO, Diritto di famiglia, I, Milano, 1984, p. 988; CORSI, Il regime patrimoniale della famiglia, in Trattato di diritto civile e commerciale, 1984, p. 88 ss.

(2) V. DE PAOLA, A. MACRÌ, Il nuovo regime patrimoniale della famiglia, p. 132; V. DE PAOLA, S. MACRÌ, Il diritto patrimoniale della famiglia nel sistema del diritto privato vol.2, p. 361 – 571. 

(3) Cass. 1556/93; Cass. 9355/97; Cass. 19250/04.

(4) Cass. 2954/03.

(5) L. GENGHINI, La volontaria giurisdizione, 2006, p. 360.

(6) Cass. 1197/06.        

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Sentenza n. 21045 del 1° ottobre 2009

(Sezioni Unite Civili, Presidente V. Carbone, Relatore A. Spirito)

RESPONSABILITA’ PATRIMONIALE – CAUSE DI PRELAZIONE – PRIVILEGI – EFFICACIA – IN GENERE – DEL PRIVILEGIO SPECIALE RISPETTO AL PEGNO ED ALLE IPOTECHE

«Il privilegio speciale sul bene immobile, che assiste (ai sensi dell’art. 2775-bis cod. civ.) i crediti del promissario acquirente conseguenti alla mancata esecuzione del contratto preliminare trascritto ai sensi dell’art. 2645-bis cod. civ., siccome subordinato ad una particolare forma di pubblicità costitutiva (come previsto dall’ultima parte dell’art. 2745 cod. civ.), resta sottratto alla regola generale di prevalenza del privilegio sull’ipoteca, sancita, se non diversamente disposto, dal secondo comma dell’art. 2748 cod. civ. e soggiace agli ordinari principi in tema di pubblicità degli atti. Ne consegue che, nel caso in cui il curatore del fallimento della società costruttrice dell’immobile scelga lo scioglimento del contratto preliminare (ai sensi dell’art. 72 della legge fallimentare), il conseguente credito del promissario acquirente – avente ad oggetto la restituzione della caparra versata contestualmente alla stipula del contratto preliminare – benché assistito da privilegio speciale, deve essere collocato con grado inferiore, in sede di riparto, rispetto a quello dell’istituto di credito che, precedentemente alla trascrizione del contratto preliminare, abbia iscritto sull’immobile stesso ipoteca a garanzia del finanziamento concesso alla società costruttrice».

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Le Sezioni Unite confermano “definitivamente” l’orientamento dottrinal-giurisprudenziale prevalente, il quale esclude la possibilità che un coniuge in comunione legale possa rifiutare il coaquisto. Nello specifico è stato statuito che la dichiarazione di destinazione ad attività professionale contenuta nell’atto pubblico di compravendita di un immobile allo scopo di sottrarlo alla comunione legale dei coniugi non ha efficacia negoziale. ll sopravvenuto accertamento della comunione legale non è, tuttavia, opponibile al terzo acquirente in buona fede. Le Sezioni Unite hanno ribadito che la dichiarazione ex art. 179 comma 2 c.c. è meramente ricognitiva. L’intervento adesivo del coniuge non acquirente, infatti, è richiesto solo in funzione di necessaria documentazione della natura personale del bene, unico presupposto sostanziale della sua esclusione dalla comunione.

Estratto dei passaggi chiave.

“Come risulta dalla citata ordinanza interlocutoria della prima sezione civile, è controverso sia in dottrina sia in giurisprudenza se abbia natura meramente ricognitiva ovvero negoziale l’atto con il quale uno dei coniugi, intervenendo nel contratto stipulato dall’altro coniuge, riconosca a norma dell’art. 179 comma 2 c.c. la natura personale del bene acquistato e consenta perciò alla sua esclusione dalla comunione legale.Dalla natura meramente ricognitiva attribuita all’atto previsto dall’art. 179 comma 2 c.c., in particolare, un orientamento maggioritario della giurisprudenza di questa corte fa discendere l’enunciazione di un principio di indisponibilità del diritto alla comunione legale (Cass., sez. I, 27 febbraio 2003, n. 2954, m. 560743, Cass., sez. I, 24 settembre 2004, n. 19250, m. 577347), benché ne riconosca poi la irretrattabilità, quale “dichiarazione a contenuto sostanzialmente confessorio, idonea a determinare l’effetto di una presunzione ‘juris et de jure’ di non contitolarità dell’acquisto, di natura non assoluta ma superabile mediante la prova che la dichiarazione sia derivata da errore di fatto o da dolo e violenza nei limiti consentiti dalla legge” (Cass., sez. II, 6 marzo 2008, n. 6120, m. 602411, Cass., sez. I, 19 febbraio 2000, n. 1917, m. 534144).Sennonché può certo ammettersi che la dichiarazione prevista dell’art. 179 comma 2 c.c. abbia natura ricognitiva e portata confessoria quando risulti descrittiva di una situazione di fatto, ma non quando sia solo espressiva di una manifestazione di intenti.Infatti una dichiarazione di intenti può essere più o meno sincera o affidabile, ma non è una attestazione di fatti, predicabile di verità o di falsità; e quindi, secondo quanto prevede l’art. 2730 c.c, non può avere funzione di confessione (Cass., sez. un., 26 maggio 1965, n. 1038, m. 312020, Cass., sez. II, 6 febbraio 2009, n. 3033, m. 606575).Esemplificando, può avere dunque natura ricognitiva la dichiarazione con la quale uno dei coniugi riconosca appunto che il corrispettivo dell’acquisto compiuto dall’altro coniuge viene pagato con il prezzo del trasferimento di altri beni già personali (art. 179, comma 1, lettera f). Ma non può attribuirsi natura ricognitiva alla dichiarazione con la quale uno dei coniugi esprima condivisione dell’intento dell’altro coniuge di destinare alla propria attività personale il bene che viene acquistato.Certo, non può negarsi una peculiare efficacia probatoria all’intervento del coniuge non acquirente che sia effettivamente ricognitivo dei presupposti di fatto dell’esclusione dalla comunione del bene acquistato dall’altro coniuge. Ma il problema qui realmente in discussione non è tale possibile efficacia probatoria.Il problema che è effettivamente in discussione è se l’intervento ex art. 179 comma 2 c.c. del coniuge non acquirente sia elemento costitutivo della fattispecie cui si ricollegano gli effetti di esclusione dalla comunione del bene acquistato dall’altro coniuge.Occorre dunque stabilire non solo se l’intervento adesivo del coniuge non acquirente sia condizione sufficiente dell’esclusione dalla comunione del bene acquistato dall’altro coniuge; ma anche se sia condizione necessaria di un tale effetto. Seconda una parte della dottrina e della giurisprudenza, infatti, l’intervento adesivo del coniuge non acquirente è di per sé sufficiente all’esclusione dalla comunione del bene acquistato dall’altro coniuge, indipendentemente dall’effettiva natura personale del bene (Cass., sez. I, 2 giugno 1989, n. 2688, m. 462974).Secondo altra parte della dottrina e della giurisprudenza, invece, l’intervento adesivo del coniuge non acquirente non è sufficiente a escludere dalla comunione il bene acquistato dall’altro coniuge, ma è condizione necessaria di tale esclusione; sicché, quand’anche sia effettivamente personale, il bene rimane incluso nella comunione in mancanza dell’intervento adesivo del coniuge non acquirente (Cass., sez. I, 24 settembre 2004, n. 19250, m. 577347).Dalla stessa lettera dell’art. 179 comma 2 c.c. risulta peraltro che l’intervento adesivo del coniuge non acquirente non è di per sé sufficiente a escludere dalla comunione il bene che non sia effettivamente personale.La norma prevede infatti che i beni acquistati risultano esclusi dalla comunione “ai sensi delle lettere c), d) ed f) del precedente comma, quando tale esclusione risulti dall’atto di acquisto se di esso sia stato parte anche l’altro coniuge”.Sicché dall’atto deve risultare alcuna delle cause di esclusione della comunione tassativamente indicate nel primo comma dello stesso art. 179 c.c.; e l’effetto limitativo della comunione sì produce solo “ai sensi delle lettere c), d) ed f) del precedente comma”, vale a dire solo se i beni sono effettivamente personali.L’intervento adesivo del coniuge non acquirente può dunque rilevare solo come prova dei presupposti di tale effetto limitativo, quando, come s’è detto, assuma il significato di un’attestazione di fatti. Ma non rileva come atto negoziale di rinuncia alla comunione. E quando la natura personale del bene che viene acquistato sia dichiarata solo in ragione “di una sua futura destinazione, sarà l’effettività dì tale destinazione a determinarne l’esclusione dalla comunione, non certo la pur condivisa dichiarazione di intenti dei coniugi sulla sua destinazione.Secondo il sistema definito dagli art. 177 e 179 comma 1 c.c.,  infatti, l’inclusione nella comunione legale è un effetto automatico dell’acquisto di un bene non personale da parte di alcuno dei coniugi in costanza di matrimonio. Ed è solo la natura effettivamente personale del bene a poterne determinare l’esclusione dalla comunione.Se il legislatore avesse voluto riconoscere ai coniugi la facoltà di escludere ad libitum determinati beni dalla comunione, lo avrebbe fatto prescindendo dal riferimento alla natura personale dei beni, che condiziona invece gli effetti previsti dall’art. 179 comma 2 c.c..Certo, potrebbe anche ritenersi che una tale facoltà debba essere riconosciuta ai coniugi per ragioni sistematiche, indipendentemente da un’espressa previsione legislativa. Come potrebbe ritenersi che, dopo C. cost., n. 91/1973, non possa negarsi a ciascun coniuge il diritto di donare anche indirettamente all’altro la proprietà esclusiva di beni non personali.Tuttavia tali facoltà non potrebbero affatto desumersi dall’art. 179 comma 2 c.c., che condiziona comunque l’effetto limitativo dalia comunione alla natura realmente personale del bene; e attribuisce all’intervento adesivo del coniuge non acquirente la sola funzione di riconoscimento dei presupposti di quella limitazione, ove effettivamente già esistenti.Deve nondimeno ritenersi che l’intervento adesivo del coniuge non acquirente sia condizione necessaria dell’esclusione dalla, comunione del bene acquistato dall’altro coniuge.L’art. 179 comma 2 c.c. prevede infatti che l’esclusione della comunione ai sensi dell’art. 179 comma [1] lettera c), d) e f) c.c. si  abbia  solo se la natura personale del bene  sia dichiarata dall’acquirente  con l’adesione dell’altro coniuge.Sicché nei casi indicati la natura personale del bene non è sufficiente a escludere di per sé l’esclusione dalla comunione, se non risulti concordemente riconosciuta dai coniugi. E tuttavia l’intervento adesivo del coniuge non acquirente è richiesto solo in funzione di necessaria documentazione della natura personale del bene, unico presupposto sostanziale della sua esclusione dalla comunione.Sicché l’eventuale inesistenza di quel presupposto potrà essere comunque oggetto di una successiva azione di accertamento, pur nei limiti dell’efficacia probatoria che l’intervento adesivo avrà in concreto assunto.Come correttamente ritenuto nella sentenza impugnata, pertanto, il coniuge non acquirente può successivamente proporre domanda di accertamento della comunione legale anche rispetto a beni che siano stati acquistati come personali dall’altro coniuge, non risultando precluso tale accertamento dal fatto che il coniuge non acquirente fosse intervenuto nel contratto per aderirvi.Tuttavia, se l’intervento adesivo ex art. 179 comma 2 c.c assunse il significato di riconoscimento dei già esistenti presupposti di fatto dell’esclusione del bene dalla comunione, l’azione di accertamento presupporrà la revoca di quella confessione stragiudiziale, nei limiti in cui è ammessa dall’art. 2732 c.c.. Se invece, come nel caso in esame, l’intervento adesivo ex art. 179 comma 2 c.c. assunse il significato di mera manifestazione dei comuni intenti dei coniugi circa la destinazione del bene, occorrerà accertare quale destinazione il bene ebbe effettivamente, indipendentemente da ogni indagine sulla sincerità degli intenti così manifestati.”

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La clausola penale.

·         Nozione -> è il negozio giuridico dal quale scaturisce l’obbligo di effettuare una determinata prestazione nell’ipotesi di ingiustificato inadempimento o di mora nell’adempimento delle obbligazioni nascenti dal contratto. Trova espresso riconoscimento e disciplina nell’art. 1382 c.c..

·         Funzione -> in passato si discuteva se la clausola penale avesse funzione coercitiva, risarcitoria o punitiva. L’istituto persegue, invero, secondo la più attenta dottrina, tutte le finalità elencate. La funzione coercitiva è indirettamente esercitata della penale inducendo, questa, il debitore all’adempimento al fine di evitare il pagamento della stessa. La funzione risarcitoria è ravvisabile nella liquidazione preventiva, convenzionale, forfettaria dei danni derivanti dall’inadempimento (art. 1382.1 c.c.). La funzione punitiva risulta del fatto che la penale è dovuta prescindendo dalla prova del danno effettivamente subito (art. 1382.2 c.c.).

·         Natura giuridica:

a)      Tesi (minoritaria) del patto accessorio -> la penale sarebbe un patto accessorio al contratto principale cui accede.

b)      Tesi (preferibile) dell’autonomo negozio giuridico -> la penale è negozio autonomo contraddistinto da una causa propria (predisporre una sanzione nell’ipotesi di inadempimento). Tra la clausola penale e il negozio principale è ravvisabile, in altri termini, una ipotesi di collegamento negoziale.

·         Clausola penale pura ->  qualche autore ritiene ammissibile una clausola penale completamente prescindente dal risarcimento del danno, attributiva, ossia, del diritto di richiedere sia il pagamento della penale che dell’integrale risarcimento del danno. Si ritiene preferibile l’opinione avversa che trova riscontro in recenti pronunce della Cassazione. Ammettere una siffatta clausola significherebbe ammettere una sorta di pena privata, nonché porsi in palese contrasto con l’art. 1382 c.c., il quale detta il principio di limitare il risarcimento alla prestazione pattuita (autorizzando, eventualmente, la risarcibilità del danno ulteriore). È evidente, quindi, dalla lettera della legge l’intendo del legislatore di non ammettere la configurabilità di una penale pura. È vero, tuttavia, che in date ipotesi si prescinde totalmente dalla esistenza di un eventuale danno. Si pensi alle prestazioni (prive di valore patrimoniale) “patrimonializzate” dall’apposizione di una penale. È, altresì, vero che qualche (pochi) autore  nega l’apponibilità della clausola penale in relazione a prestazioni prive di valore patrimoniale, essendo il valore della patrimonialità sempre necessario al fine del distinguo tra obbligazione giuridica dagli altri doveri giuridici.

·         La risarcibilità del danno ulteriore -> è, esplicitamente, prevista dall’art. 1382.1 c.c.. La ratio si rinviene nel fatto che la penale, spesso, non esaurisce l’ammontare dei danni, non avendo le parti, solitamente,  al momento della stipula del contratto, un esatto prospetto del danno da inadempimento.  Alcuna dottrina ha affermato che, nell’ipotesi in esame, la penale ha funzione di acconto sul risarcimento del danno. In contrario si è osservato che il patto non modifica la funzione della penale (se non si riesce nella prova del danno ulteriore, comunque si ottiene la penale).

·         Divieto di cumulo -> ex art. 1383 c.c. non è possibile domandare la penale e la prestazione principale, tranne che nell’ipotesi di penale pattuita per il mero ritardo. Dubbi sono sorti in merito al momento in cui può considerarsi esclusa una delle due pretese. È preferibile l’orientamento che ritiene che l’efficacia preclusiva sia da attribuirsi alla esecuzione della prestazione (e non alla semplice domanda). È, quindi, possibile mutare la domanda proposta fino al ricevimento dell’adempimento o della penale. La penale non preclude la risoluzione.

·         Riduzione della penale -> ex art. 1384 c.c. la penale può essere diminuita equamente dal giudice se l’obbligazione principale è stata eseguita in parte o se l’ammontare della penale è manifestamente eccessivo, avuto riguardo all’interesse del creditore all’adempimento. La ratio della norma è da rinvenirsi in ragioni di equità. Attenta dottrina ha osservato come l’opera di riduzione non distrugge la funzione della penale che resta sempre da non commisurarsi al danno. L’autorità giudicante non può ridurre una penale per il sol fatto che essa non sia commisurata al danno, ove non sia manifestamente eccessiva e, nell’opera di riduzione, non deve ridurla al danno effettivamente subito (il giudizio non è sul danno, ma sull’eccessività della penale). L’art. 1384 c.c. è da considerarsi non derogabile, per cui non è possibile disporre del potere di riduzione (stante l’evidente carattere pubbblico della norma). Il carattere pubblico della norma non può spingersi fino al punto di consentire al giudice una pronuncia d’ufficio; occorrerà, perciò, sempre, la richiesta dell’interessato. Per completezza si rende opportuno segnalare come un recente pronunciato della Cassazione sia di avviso opposto (basato sulla lettera dell’art. in esame che non richiede una domanda dell’interessato) ha stabilito la riducibilità ex officio.

·         Penale e clausole di esonero della responsabilità -> è sorto il dubbio sul se rientri nell’ambito della penale anche l’inadempimento doloso o gravemente colposo (con consequenziale potenziale violazione del disposto di cui all’art. 1229 c.c.).

a)      Orientamento preferibile -> ritiene che il debitore, pur in presenza di una clausola penale (irrisoria), è sempre tenuto a rispondere integralmente per dolo o colpa grave. Di conseguenza la penale non può mai limitare la responsabilità del debitore fino al punto di escludere la colpa grave o il dolo.

b)      Orientamento minoritario -> ritiene che nell’ipotesi di penale irrisoria prevista ad esclusivo interesse del debitore si finisce per violare l’art. 1229 c.c..

Caparra confirmatoria.

·         Nozione -> con l’espressione caparra il nostro legislatore si riferisce sia alla caparra confirmatoria (art. 1385 c.c.) che penitenziale (art. 1386 c.c.). Ad una disciplina apparentemente simile, si contrappongono funzioni e strutture diverse (la caparra penitenziale si avvicina molto al recesso).

·         Funzioni -> generalmente si cumulano (ma le parti possono restringerne il campo ad una sola):

a)      Confirmatoria ->  dimostra l’esistenza del contratto in mancanza di altre prove.

b)      Di acconto -> anticipa la prestazione dovuta.

c)       Indennitaria -> (funzione comune alla clausola penale) rafforzare il diritto del creditore al risarcimento e predeterminare l’ammontare dei danni per inadempimento.

·         Assenza di una funzione risarcitoria -> nell’obbligazione di restituire – ex art. 1385.2 c.c. - il doppio della caparra (per il caso di inadempimento della parte che ha ottenuto previamente la caparra). Si tratta, quindi, di un mero debito di valuta soggetto al principio nominalistico.

·         Natura giuridica -> è preferibile l’opinione che si tratti di un negozio autonomo (ma necessariamente e funzionalmente  collegato) e non di un patto accessorio al contratto principale. Si tratta, nello specifico, di un contratto reale, ad effetti reali ed accessorio.

·         Caparra confirmatoria e recesso -> l’art. 1385.2 c.c. prevede il recesso nell’ipotesi di inadempimento. Si tratta, nello specifico, di un recesso legale e non convenzionale, spettante, esclusivamente, in caso di inadempimento della controparte. La Cassazione lo qualifica quale speciale modo di risoluzione del contratto per inadempimento. Il titolare del medesimo si trova nella possibilità di esercitare un diritto potestativo. La sentenza pronunciata, a seguito di contestazione dell’inadempimento, ha natura dichiarativa.

·         Caparra confirmatoria e clausola penale -> entrambe sono rafforzative del vincolo obbligatorio a mezzo della preventiva determinazione dell’inadempimento. Molte, e rilevanti, sono le differenze. Quanto alla funzione, la caparra ex art. 1385 c.c., ha funzione confirmatoria assente, invece, nella clausola penale. La clausola penale ha effetti obbligatori al contrario della caparra confirmatoria che ha effetti reali (il denaro o la cosa fungibile sono consegnati e non promessi). Nell’obbligazione con clausola penale, l’inadempiente è tenuto a corrispondere il risarcimento del danno nei limiti della penale; nell’ipotesi di caparra confirmatoria, l’inadempiente dovrà corrispondere l’integrale risarcimento (svincolato, cioè dall’ammontare della caparra). Non è applicabile, alla caparra confirmatoria, l’art. 1384 c.c. (riducibilità della penale eccessiva), trattandosi di norma eccezionale (ed, in quanto tale, non suscettibile di applicazione analogica).

Caparra penitenziale.

·         Nozione -> se nel contratto è stipulato il diritto di recesso, per una o entrambe le parti, la caparra ha la sola funzione di corrispettivo del recesso. In questo caso il recedente perde la caparra data o deve restituire il doppio di quella ricevuta (art. 1386 c.c.).

·         Natura giuridica -> uguale a quella della caparra confirmatoria (contratto reale, con effetti reali, accessorio, collegato al negozio principale). È discusso se la caparra penitenziale , alla pari della clausola penale e della caparra confirmatoria, costituisca un mezzo di rafforzamento del vincolo obbligatorio. Si preferisce l’opinione positiva (l’indebolimento del vincolo non consegue alla caparra penitenziale, ma al patto di recesso).

·         Disciplina giuridica -> la caparra deve essere esplicitata come penitenziale, altrimenti sarà da intendersi come confirmatoria (o addirittura, se ne mancano i presupposti, quale mero acconto sule prezzo). Dubbi sono sorti in merito al se, in assenza di esplicitazione convenzionale, il recesso spetti ad entrambi le parti o, esclusivamente, a colui che ha dato la caparra. Argomentando dalla lettera della legge si ritiene preferibile il secondo orientamento. In merito al recesso, è pacifico che si applichi la disciplina di questo istituto. Si ritiene non applicabile alla caparra penitenziale l’art. 1384 c.c. (riduzione della penale eccessiva), stante la natura eccezionale della norma richiamata.

·         Caparra penitenziale, confirmatoria e multa penitenziale -> a differenza della caparra confirmatoria, la caparra penitenziale assicura alle parti il recesso prescindendo dall’inadempimento. Si distingue dalla penale la quale non attribuisce alla parte il potere di liberarsi dall’impegno contrattuale, perché l’altra parte potrà sempre chiedere l’adempimento o la risoluzione del contratto e la forfettizzazione dei danni contenuta nella penale.

·         Caparra penitenziale e multa penitenziale -> sono figure assolutamente affini. L’unica differenza prospettabile risiede negli effetti (reali nella caparra penitenziale, obbligatori nella multa).

Massimiliano Caruso

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Effetti del contratto. Deroghe.

“Il contratto ha forza di legge tra le parti e non può essere sciolto che per mutuo consenso o per altre cause ammesse dalla legge” (art. 1372 c.c.).

Principio fondante il nostro sistema contrattuale è quello della irrevocabilità. Il principio non è assoluto. Esistono delle eccezioni. Cause di scioglimento scaturiscono dall’adempimento, dalla risoluzione giudiziale (per inadempimento, impossibilità sopravvenuta, eccessiva onerosità), dal volere delle parti (recesso, revoca, riscatto, mutuo dissenso, condizione risolutiva). È discussa la forma dei negozi risolutori. È preferibile l’orientamento che, in ossequio al principio della simmetria, propende per la medesima forma del negozio presupposto.

Il mutuo dissenso.

·         Nozione -> figura espressamente prevista dall’art. 1372 c.c.; articolo, questo, che si raccorda con la definizione che del contratto dà l’art. 1321 c.c.

·         Natura giuridica:

a)      Teoria del contro-negozio -> il mutuo dissenso sarebbe un negozio avente contenuto uguale e contrario a quello che si intende sciogliere. Lo scioglimento degli effetti negoziali (irreversibili) sarebbe consentito esclusivamente a mezzo di contrarius actus.

b)      Teoria del pagamento traslativo -> parte dalla dottrina ritiene che il mutuo dissenso (negozio, in genere, risolutorio), nei negozi traslativi, necessiti, ai fini del ritrasferimento, di un negozio solutorio, astratto di trasferimento. Si avrebbero, quindi, due negozi: uno obbligatorio (il mutuo dissenso); l’altro esecutivo del primo, di adempimento, volto a far rientrare nel patrimonio dell’alienante il bene precedentemente uscito (pagamento traslativo).

c)       Teoria (preferibile) del negozio risolutorio-> il mutuo dissenso è negozio risolutorio, figura autonoma ed unitaria nella quale sono ravvisabili i requisiti essenziali di ogni negozio: causa (risolvere un precedente contratto), volontà, oggetto, forma. Il meccanismo restitutorio (dopo la risoluzione la restituzione avverrà sulla base della normativa dell’indebito oggettivo - artt. 2036 3 2037 c.c. - mancando, a seguito della risoluzione, un titolo giustificativo) è assolutamente diverso rispetto al contrarius-actus, che si sostanzia nel medesimo negozio, che si intende eliminare, ma a ruoli invertiti. Si pongono a sostegno dell’orientamento richiamato i seguenti argomenti:

§  Il dato testuale rappresentato dagli artt. 1321, 1372.1 e 2655 c.c. -> il primo articolo prevede il contratto estintivo nel quale rientra, pacificamente, il mutuo dissenso. Il secondo sancisce lo scioglimento del contratto a mezzo di mutuo dissenso. Alcuni autori, tuttavia, in merito all’art. 1372.1 c.c., ritengono non applicabile il mutuo dissenso ai contratti traslativi di diritti reali. Il trasferimento di un diritto reale, pur avvenendo in virtù del consenso, necessità di una causa traslativa che non sarebbe riscontrabile  nel mutuo dissenso. Negozi di tal fatta, sarebbero, quindi risolubili esclusivamente a mezzo di un contrarius actus. Si afferma, in contrario, che il nostro ordinamento conosce la tipicità dei diritti reali, ma non la tipicità dei negozi traslativi dei medesimi. L’ammissibilità, tuttavia, di un mutuo dissenso risolutivo di un trasferimento immobiliare si desume, espressamente, dalla lettera dell’art. 2655 c.c. (che al c. 1, dispone l’annotabilità della risoluzione in margine alla trascrizione dell’atto cui si riferisce, mentre al c. ult. sancisce che l’annotazione si opera in base alla sentenza o alla convenzione da cui risulti la risoluzione).

§  Il dato logico -> il contrarius actus non ristabilisce le posizioni anteriori. Crea, al contrario, posizioni nuove (seppure non dissimili dalle precedenti). Nel contrarius actus sarebbe diversa la causa ( non eliminativa, ma quella tipica del contro-negozio compiuto). Si aggiunga che non si ritiene ammissibile un contro-negozio nella grande maggioranza dei negozi obbligatori (si pensi ad un contro-negozio di appalto in cui l’appaltatore diventi committente e viceversa !?!). Determinate fattispecie darebbero vita, inoltre, a problemi insormontabili. Si pensi ad una contro-donazione ed ai problemi relativi agli istituti della sopravvenienza di figli, alla collazione, all’azione di riduzione. Ci si è chiesti in dottrina se una contro-donazione sopisca il diritto di agire in riduzione da parte degli eredi dell’originario donante (donatario nella contro-donazione). Alcuni autori ritengono che la contro-donazione sia condizionata al non esperimento dell’azione di riduzione. Altra dottrina, non ritiene operante l’azione di riduzione, nella fattispecie discussa, avendo la contro-donazione raggiunto lo scopo cui sottende la riduzione. Gli stessi problemi si pongono nei confronti della (seconda) contro-donazione. È, evidente, quindi come l’eventualità di tali assurde conseguenze inducano a propendere per un mutuo dissenso quale negozio risolutorio.

·         La retroattività -> nonostante quanto sostenuto da autori isolati (mancherebbe nel nostro ordinamento una norma che esplicitamente attribuisca effetti retroattivi al mutuo dissenso, né si potrebbe estendere analogicamente il disposto in tema di condizione), l’orientamento preferibile ritiene che il mutuo dissenso abbia effetti retroattivi. Aggiungasi che l’espresso riconoscimento della retroattività del mutuo dissenso è rinvenibile nell’art. 1372 c.c. e che, quanto ai diritti dei terzi, l’inserimento della fattispecie esaminata nell’ambito della risoluzione, legittima l’applicazione dell’art. 1458.2 c.c. che sancisce la non pregiudicabilità dei diritti acquistati medio tempore dai terzi.

·         Forma -> I sostenitori della tesi del contrarius actus non possono che propendere per la necessaria formalità del mutuo dissenso (proprio perché la risoluzione avverrebbe a mezzo di un contro-negozio). Alla medesima conclusione giungono i fautori dell’orientamento del negozio risolutorio, i quali argomentano dal principio di simmetria (il negozio risolutivo non può che avere la medesima forma del negozio risolto, andando ad incidere sul medesimo). Dubbi sono sorti in merito alla necessaria presenza dei testimoni nel negozio di mutuo dissenso di donazione. Considerando la ratio del formalismo richiesto (permettere una ponderata disposizione), si propenderebbe per la non necessaria presenza dei testimoni nel negozio di mutuo dissenso. Tuttavia a fini tuzioristici e, alla luce del principio di simmetria, è consigliabile costituire i testimoni nel mutuo dissenso di donazione.

·         Profili fiscali -> la legge sull’imposta sull’imposta di registro (art. 28, D.P.R. 131/1986) sottopone il negozio risolutorio alla stessa imposta di registro del contro-negozio.

·         Problematiche varie.

a)      Mutuo dissenso e comunione legale -> stante la retroattività degli effetti del negozio di mutuo dissenso un bene venduto in assenza di regime di comunione legale e sciolto in vigenza del regime di comunione legale torna ad essere personale, re-instaurandosi la medesima situazione giuridica esistente al momento della stipula del contratto risolto (in cui l’alienante non era sposato o non era, comunque, in regime di comunione).

b)      Autorizzazioni richieste per gli atti di straordinaria amministrazione compiuti dai rappresentati legali di interdetti o minori sotto tutela -> la dottrina risolve le problematiche che potrebbero sorgere ricorrendo al principio della analogia degli effetti. Seguendo questo criterio si giunge allo stesso risultato di coloro che ritengono il mutuo dissenso un contrarius actus. Se si risolve a mezzo mutuo dissenso un contratto di vendita dell’interdetto, il negozio risolutorio dovrà essere autorizzato dall’autorità competente per l’acquisto del minore sotto tutela o dell’interdetto (sostanziandosi il mutuo dissenso con un acquisto da parte del precedente venditore).

c)       Dichiarazione urbanistica e fiscale -> chi propende per l’orientamento del contrarius actus non può che ritenere necessarie entrambe le dichiarazioni a differenza dei fautori dell’orientamento preferibile e prevalente, per il quale non sono necessarie non essendo il mutuo consenso un atto di ritrasferimento, ma risolutorio.

d)      Mutuo dissenso parziale -> chi propende per l’orientamento del contrarius actus ritiene ammissibile un mutuo dissenso parziale (il contro-negozio non deve, assolutamente, essere identico e contrario al negozio da sciogliere, ma può  ben essere parzialmente identico, purché contrario). I sostenitori della teoria del negozio ad effetti risolutori sono di avviso diverso (un mutuo dissenso parziale non è compatibile con la finalità tipica del mutuo dissenso, che è ripristinare la situazione giuridica preesistente). È, tuttavia, ovviamente possibile il raggiungimento del medesimo risultato a mezzo di un negozio modificativo del precedente contratto.

Il recesso.

·         Definizione -> atto volontario con cui una parte (di un vincolante rapporto) dichiara di volersi ritirare dal rapporto stesso.

·         Natura giuridica -> il recesso è negozio giuridico (di esercizio di un diritto potestativo), unilaterale, recettizio, di secondo grado.

·         Forma -> preferibile l’orientamento che, in ossequio al principio di simmetria, ritiene il recesso negozio formale (come lo sono tutti i negozi risolutori).

·          Recesso discrezionale e non discrezionale -> nel primo il recesso è slegato da alcun presupposto; richiesti, invece, per l’esercizio del secondo. La più importante ipotesi di recesso discrezionale è rappresentata dal recesso convenzionale (art. 1373 c.c.); molti dei recessi legali, al contrario, non sono convenzionali. Questi ultimo presuppongono, infatti, situazioni soggettive (es. recesso del conduttore pubblico dipendente trasferito in altra sede ex art. 1613.1 c.c.), oggettive (es. recesso del creditore di una prestazione parzialmente impossibile ex art. 1464 c.c.) ecc.

·         In particolare: Recesso convenzionale -> trova fonte normativa nell’art. 1373 c.c.. Fonte del recesso è un contratto (collegato al principale) attributivo del diritto potestativo di recedere in capo ad una, o ad entrambe le parti. Il recesso è possibile esclusivamente nei contratti di durata in quanto, solo nei confronti degli stessi , l’irretroattività ha ragion di essere (restano, infatti, fermi gli effetti già prodotti). L’art. 1373.1 sembrerebbe, ad occhio non attento, ammettere il recesso anche nei confronti di contratti non di durata, purché non sia riscontrabile un principio di esecuzione (non è ammesso, quindi, recedere da un contratto traslativo ad effetti istantanei; possibile, al contrario, è il recesso nei contratti con effetti reali differiti). A ben guardare, tuttavia, un contratto che non abbia avuto un principio di esecuzione, non potrà mai, esercitato il recesso, averne; ragione per cui è opportuno parlare di revoca (visti gli effetti retroattivi) più che di recesso.

·         Recesso convenzionale e condizione risolutiva meramente potestativa -> Si discute in dottrina in merito all’ammissibilità della condizione risolutiva meramente potestativa, non espressamente presa in considerazione dall’art. 1355 c.c.. Parte della dottrina propende per la non ammissibilità non rientrando la condizione ris. meramente potestativa tra le cause di scioglimento del contratto previste dalla legge. È preferibile, al contrario, l’orientamento che propende per la validità. I sostenitori di tale tesi argomentano dal fatto che la condizione in esame non è espressamente qualificata quale nulla dall’art. 1355 (il quale, per contra, sancisce la nullità della condizione sospensiva meramente potestativa). Né può affermarsi che tale condizione, ove riconosciuta quale valida, sia comunque assimilabile al recesso, poiché mentre la condizione ha retroattività reale, il recesso non ha effetto per le prestazioni già eseguite e nei confronti dei terzi.

·         Multa penitenziale -> espressamente prevista dall’art. 1373.3 c.c. (“qualora sia stata stipulata la prestazione di un corrispettivo per il recesso, questo ha effetto quando la prestazione è eseguita”). Il negozio costitutivo del recesso, in tale ipotesi, ha natura di contratto con prestazioni accessorie ed effetti obbligatori. La multa penitenziale si distingue dalla caparra penitenziale ex art. 1386, in quanto il corrispettivo del recesso, essendo elemento costitutivo del negozio, deve essere dato e non promesso.

·         Recesso legale -> gli esempi più importanti sono: il recesso dal contratto di lavoro (art. 2224.2 c.c.), il recesso dal contratto di appalto (art. 1660.2 c.c.); il recesso dal contratto di assicurazione (artt. 1893.1 c.c., 1897 c.c., 1898.2 e 3 c.c.), il recesso dal contratto di locazione (art. 1596.2 c.c.), il recesso dalla società per azioni (art. 2437 c.c.), ecc.. Altri casi denominati dal legislatore revoca sono, a ben guardare, vere e proprie ipotesi di recesso, non operando che per il futuro (recesso della procura ex art. 1396 c.c., recesso del mandato ex art. 1722 c.c.). Esistono, viceversa, ipotesi nel quale il legislatore utilizza il termine recesso in merito a fattispecie da qualificarsi quale recesso (nel contratto di vendita a misura e corpo ex art. 1537 c.c.).

·         Recesso per giusta causa -> le principali ipotesi ricorrono nel contratto di lavoro (art. 2119 c.c.), nel mandato (artt. 1723 c.c., 1725 c.c., 1726 c.c.), nell’apertura di credito bancario (art. 1845.1 c.c.). Alcuni autori identificano la giusta causa nei motivi del negozio, i quali assumerebbero eccezionale rilevanza. È preferibile l’opinione secondo la quale la giusta causa non si identifica con l’interesse soggettivo delle parti, ma con l’interesse soddisfatto dal contratto stesso. La giusta causa, dunque, è costituita da tutti quei fattori che alterano il rapporto fiduciario tra le parti, prescindendo dalla sussistenza di colpa.

·         Recesso estintivo -> la dottrina utilizza tale termine in merito al diritto, proprio delle parti, di estinguere il rapporto, nei contratti di durata a tempo indeterminato. Nel nostro ordinamento, infatti, non sono tollerati i vincoli obbligatori perpetui. Tale recesso si distingue da quello legale o convenzionale (denominato interruttivo), perché fissa, esso stesso, il limite temporale del rapporto. In considerazione della funzione del recesso de quo, alcuni autori hanno sostenuto come esso si identifichi sempre con un termine implicito. In realtà sono concetti da differenziare: mentre il termine è certo, il recesso è incerto. Concludendo, il recesso estintivo non si identifica con un termine, ma si ricollega alla volontà contrattuale (le parti, infatti, non assumono alcun impegno in merito alla durata del rapporto).

·         Recesso contrattuale -> il recesso è negozio unilaterale che trova fonte nella legge o nella volontà delle parti. Ciò non toglie che in assenza di previsione (legale o dei medesimi), i contraenti possano sempre recedere attraverso un contratto, anziché un negozio unilaterale. Non si tratta di mutuo dissenso (avente effetti retroattivi), ma di vero e proprio recesso contrattuale, operando ex nunc sul rapporto e non sul vincolo.

La Revoca.

·         Nozione -> è l’atto con cui, uno dei soggetti che ha dato vita ad un negozio, lo pone nel nulla. A differenza di recesso e mutuo dissenso non è espressamente previsto da alcuna norma giuridica. Al contrario del recesso (che pone nel nulla il rapporto obbligatorio con effetti ex nunc) e al pari del mutuo dissenso, la revoca opera retroattivamente eliminando, in via immediata, il negozio e, in via mediata, il rapporto. È discusso se nel nostro ordinamento sia ammissibile un concetto generale di revoca; che esuli, ossia, dalle ipotesi espressamente previste. Ad occhio non attento potrebbe sembrare preferibile la tesi negatrice, essendo le cause di scioglimento tipiche (e non essendo, tra esse, menzionato l’istituto in esame). In realtà, la revoca trova un suo esplicito riconoscimento nell’art. 1373.1 c.c. (nonostante l’equivoco utilizzo del termine recesso); norma che prevede la facoltà di recesso purché il contratto non abbia avuto un inizio di esecuzione. È evidente come un contratto che non abbia avuto un principio di esecuzione a seguito di revoca, mai potrà averne. Di fatto, in definitiva, viene meno il vincolo precedentemente sorto. Si aggiunga che la Cassazione inizia, con continuità, a sostenere l’ammissibilità di un recesso (rectius: revoca) anche dopo che il negozio abbia avuto un principio di esecuzione.

·         Natura giuridica -> negozio giuridico unilaterale recettizio, unilaterale.

·         Ipotesi previste dalla legge -> nel contratto a favore del terzo (artt. 1411.3 e 4 c.c.), nella commissione (art. 1734 c.c.), nella spedizione (art. 1738 c.c.), nell’assicurazione sulla vita (art. 1921 c.c.), nel mandato di credito (art. 1958.2 c.c.). Nonostante l’uso del termine recesso é, altresì, revoca l’ipotesi prevista in tema di vendita di immobile a misura e a corpo (artt. 1537 – 1539 c.c.). Non sono vere ipotesi di revoca, nonostante la denominazione, al contrario, quelle in merito alla procura (art. 1396 c.c.) e al mandato (art. 1722 c.c.).

·         Revoca e riscatto -> un autorevole autore costruisce il patto di riscatto, nel contratto di compravendita (art. 1500 c.c.), come una clausola che conferisce al venditore un potere di revoca. L’esercizio del potere di riscatto comporta, infatti, lo scioglimento retroattivo del rapporto, agendo sullo stesso contratto. Una differenza tra i due istituti è rinvenibile, tuttavia, nel fatto che, mentre la revoca elimina il negozio con un semplice atto di volontà, il riscatto necessita della restituzione del prezzo e del rimborso spese. Si aggiunga che con il riscatto resta impregiudicato il godimento del compratore nel tempo intermedio.

·         Figure affini -> la revoca di proposta ed accettazione sono atti di ritiro perché intervengono su atti pre-negoziali, ossia antecedenti alla formazione del contratto. È revoca, in senso tecnico, la revocazione delle donazioni (sussiste, infatti, il potere di autonomia attribuito al singolo, anche se la revoca è subordinata al verificarsi di determinati presupposti).

·         Forma -> è preferibile l’orientamento che, in ossequio al principio di simmetria, richiede la medesima forma del negozio da revocare.

Recesso (o revoca) post esecuzione del contratto.

·         Il problema si pone, esclusivamente, per i contratti ad esecuzione istantanea (nei contratti di durata è ammesso ex art. 1373.2 c.c.), nei quali l’esercizio del potere di recesso produrrebbe la risoluzione dell’intero rapporto contrattuale.

a)      Teoria negatrice -> vi sarebbe incompatibilità assoluta tra l’istituto del recesso ed il compimento di un qualunque atto di esecuzione del contratto. L’istituto del recesso convenzionale sarebbe applicabile esclusivamente ai contratti ad effetti obbligatori o reali differiti, non potendo, in nessun caso, avere carattere retroattivo. L’unico strumento per realizzare la volontà delle parti sarebbe quello di avvalersi  della condizione risolutiva potestativa.

b)      Teoria (preferibile) positiva -> è preferibile ritenere che sia possibile derogare al limite di cui all’art. 1373 c.c., essendo la possibilità di revoca prevista dallo stesso art. 1373 ult. comma. In tale ipotesi sarebbe preferibile parlare di revoca più che di recesso. La dottrina sostiene, tuttavia, che il recesso relativo al contratto già eseguito incontra dei limiti relativamente agli effetti (non possono essere, in base al principio di cui all’art. 1372.2 c.c., pregiudicati i diritti dei terzi) e alla durata (si ritiene non ammissibile una facoltà di revoca in perpetuo perché equivarrebbe a rimettere all’arbitrio della parte la decisione circa l’effettiva vincolatività dell’impegno contrattuale).

Massimiliano Caruso

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·         Nozione -> (art. 1379 c.c.) il divieto contrattuale di alienare ha effetto esclusivamente obbligatorio (non vincola i terzi) e non è valido ove non sia convenuto entro convenienti limiti di tempo e non sia rispondente ad un apprezzabile interesse di una delle parti.  Il grado di interesse va determinato in funzione del limite temporale.

·         Effetti -> meramente obbligatori (le alienazioni effettuate contro il divieto non generano responsabilità in capo al terzo acquirente, ma, esclusivamente, in capo all’alienante infedele. L’istituto è inserito nel capitolo sugli effetti del contratto a riprova della sua efficacia inter partes e non erga omnes.

·         Contenuto -> rientrano nel divieto di alienazione:

a)      Il patto di non alienare ad alcun titolo, anche laddove il divieto sia circoscritto ad una sola persona.

b)      Il patto di non alienare ad solo e determinato titolo e ad una determinata persona.

Entrambi sono consentiti se limitati nel tempo e rispondenti ad un interesse apprezzabile.

·         Mancanza del termine -> si è posto il problema se la mancanza (o eccessiva durata) del termine importino invalidità del patto o legittimino un intervento giudiziale. Prevale (e si preferisce) la tesi dell’invalidità (nullità, violandosi una norma imperativa), alla luce del fatto che le norme che abilitano un intervento giudiziale sono eccezionali, ed in quanto tali, non applicabili analogicamente.

·         Divieto di alienazione testamentario -> L’art. 692, originariamente, qualificava come nulla ogni disposizione con la quale il testatore  proibiva all’erede di disporre, per atto tra vivi o di ultima volontà, dei beni ereditari. La disposizione è stata soppressa e tale soppressione ha dato adito a dubbi. La dottrina dominante, alla luce della soppressione dell’ultimo comma dell’art. 692, non mette in dubbio la possibilità di apporre un divieto di alienazione (l’erede o il legatario potrebbe, comunque, rifiutare alla disposizione, laddove non si voglia sopportare il divieto in esame). In mancanza di una norma espressa si dovrà, tuttavia, applicare analogicamente l’art. 1379 c.c. (quindi interesse apprezzabile e limiti di tempo).

·         Divieto di alienazione legalmente previsto -> diritto dell’enfiteuta ex art. 965.3 e 4, diritto dell’usufruttuario ex art. 980.1 c.c., crediti di carattere strettamente personale ex art. 1260.2 c.c., le quote di s.r.l. ex art. 2479.1 c.c., le quote di società cooperative ex art. 2523.2 c.c..

·         Divieto di alienazione e prelazione -> l’art. 1379 c.c. riguarda le obbligazioni di non alienare, la prelazione quelle di preferire (l’obbligato è libero di alienare, ma se aliena deve preferire). Non è necessaria l’apposizione di limiti di tempo nel patto di prelazione.

Massimiliano Caruso

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