(Esempio formula)

“If the contractor fails to complete the construction supply, erection, operation, maintenance or any of them within this period stipulated in Article Twenty-Two of these conditions, or within the period fixed (…)shall pay liquidated damages at the rate of…”

Nella contrattazione internazione è frequente l’utilizzo di clausole penali. L’argomento in esame, a prima vista classico e consolidato, gode di rinnovata attualità. In alcuni ordinamenti (Francia, Belgio) è dato, infatti, rinvenire modifiche legislative. La Commissione delle Nazioni Unite per il diritto commerciale internazionale (UNCITRAL) ha regolamentato l’uniformità di tali clausole. Sono disciplinate, inoltre, nell’ambito dei principi Unidroit  dei Contratti Commerciali Internazionali (art. 7.4.13), così come nel PECL (art. 1:509).

Per semplicità l’espressione “clausola penale” sarà adottata in una accezione ampia. Può, tuttavia, essere opportuno sin da ora segnalare come alcuni ordinamenti adoperino una terminologia differente, a seconda che si propenda per una funzione della clausola che sia risarcitoria o punitiva.

Si definiscono penali le clausole che prevedono la liquidazione forfettaria del danno derivante da  inadempimento o da ritardo nell’adempimento. Si è da sempre discussa la funzione della clausola penale. Si ritiene, ormai pacificamente, che con l’apposizioni di clausole di tal fatta si persegua la realizzazione di tre funzioni:

·         Predeterminare il danno, in modo da evitare alla parte lesa la dimostrazione dell’entità del pregiudizio (funzione indennitaria).

·         Indurre all’adempimento attraverso  la “minaccia” della pena pecuniaria (funzione deterrente/sanzionatoria/punitiva).

·         Limitare il risarcimento danni alla prestazione promessa (funzione risarcitoria).

La funzioni indennitaria non ha mai sollevato problemi di ammissibilità a differenza della funzione deterrente/sanzionatoria/punitiva considerata, in alcuni ordinamenti, inammissibile. Nei paesi di Common Law (Inghilterra, USA, Australia, Nuova Zelanda), infatti, si suole distinguere tra liquidates damages (volte a predeterminare il danno) ritenute assolutamente legittime e penalties (il cui scopo è assicurare l’adempimento delle obbligazioni scaturenti dal contratto) ritenute nulle. Sovente, capita di imbattersi in clausole che, sebbene titolate liquidated damages, sono, di fatto, penalties e viceversa.

(es: “Section 15. Liquidates Damages. This shall comprise the following and be paid in foreign currency. 15.1. Delay Penalty… 15.2. Performance Penalty…”)                                                                                           

Naturalmente, l’autorità giudicante non deve considerarsi legata alla terminologia adoperata.                                                                                                  

Nell’ipotesi in cui, quindi, il contratto sia sottoposto alla legge di un ordinamento di Common Law è consigliabile non utilizzare la terminologia penalty e strutturare la clausola in modo che l’ammontare della penale sia ragionevole e non tale da far ritenere che possa coartare la volontà del contraente nel senso dell’adempimento.

Situazione diversa negli ordinamenti di Civil Law, nei quali la funzione punitiva  non è posta in discussione, seppur temperata dalla riducibilità giudiziale nel caso sia eccessiva (in Italia, art 1383 c.c.; Argentina; Germania; Francia; Svizzera). Le parti non possono derogare contrattualmente alla riducibilità (trattandosi di norme, spesso, imperative), se non scegliendo quale legge regolante il contratto, quella di un ordinamento che non preveda tale riduzione. Stato di cose fatto proprio anche dall’art. 7.4.13 c.2 dei Principi Unidroit.

La funzione risarcitoria (limitare il risarcimento danni) è, generalmente, considerata normale conseguenza dell’apposizione della clausola. Ciò significa che, in linea di massima, il creditore potrà far valere il maggior danno in presenza di apposita clausola abilitativa. In alcuni Stati (Germania, Svizzera), viceversa, resta, anche in assenza di apposita previsione, aperta la risarcibilità del danno concretamente prodotto ove sia maggiore della penale.

Alcune incertezza scaturiscono dalle penali utilizzate a scopo limitativo della responsabilità. Nella grande maggioranza degli ordinamenti nazionali, le norme in tema di clausole penali sono da raccordarsi con le norme in tema di limitazione della responsabilità per dolo o colpa grave. In tal caso, avuto riguardo alle norme del diritto statale che disciplinerà il contratto, sarà opportuno, onde evitare una probabile nullità, limitare il solo danno risarcibile scaturente da colpa lieve  (si legga, per l’Italia, l’art. 1229 c.c. che sancisce la nullità del patto limitante la responsabilità per dolo o colpa grave).

La validità di una clausola penale può essere pregiudicata anche dalle disposizioni in tema di contratti di adesione e/o di clausole vessatorie. Si pensi all’art. 2-302 dell’UCC (Uniform Commercial Code) statunitense.

Massimiliano Caruso

BIBLIOGRAFIA         

BENJAMIN P., Penalties, Liquidate Damages and Penalty Clauses in Commercial Contracts: A Comparative Study of English and Continental Law, in 9 Int. Comp. L. Q., 1960; BORTOLOTTI F., Diritto dei contratti internazionali, Vol. 1, III ed., 2009; DENIER M.C., Il contratto in generale, Milano, 2002; FONTAINE M., DE LY F., Drafting International Contracts: An analysis of Contract Clauses, Transnational Publishers Inc, 2006; KARRER, Liquidated Damages and Penalty Clauses, in Int.l Contract, 1980; MATTEI U., The comparative Law and Economics of Penalty  Clauses in Contracts, in Amer. Journ. Comp. Law, 1995; ROPPO V., Il contratto, in Trattato di diritto Privato, a cura di Iudica-Zatti, Milano, 2001; SACCO, DE NOVA, Il contratto, in Trattato di diritto privato, diretta da Rescigno, vol. 10, 2° ed., Torino, 1995.

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(Formula)

In the event that any one or more of the provisions contained herein shall, for any reason, be held to be invalid, illegal or unenforceable in any respect, such invalidity, illegality or unenforceability shall not affect any other provisions of this agreement, but this agreement shall be construed as if such invalid, illegal or unenforceable provisions had never been contained herein, unless the deletion of such provision or provisions would result in such a material change so as to cause completion of the transactions contemplated herein to be unreasonable.

Le c.d. severability clauses (o salvatorius clauses) sono pattuizioni con le quali si persegue il mantenimento in vita del contratto, anche nel caso in cui parte di esso sia considerato nullo, inesistente o sia annullato . È evidente, sin dalla definizione, come esse salvaguardino l’interesse della parte contrattuale che voglia godere della esecuzione del contratto. Esse, infatti, servono sostanzialmente ad escludere eccezioni di adempimento basate sulla nullità contrattuale.

La loro utilità, nonché la eventuale pericolosità, vanno valutate in relazione alla regolamentazione del rapporto cui le parti tendono.  L’apposizione di una clausola di salvezza è indubbiamente utile nell’ipotesi in cui una delle due parti sia già adempiente e l’altra sia nelle condizioni di avvalersi dell’eccezione di nullità. Si pensi alla ricorrente ipotesi (nella prassi)  di un contratto di licenza. L’eventuale eccezione di nullità, dopo che si sia provveduto a conferire  una particolare ed innovativa tecnologia, determina, certamente, per il licenziante tutta una serie di notevoli problematiche relative alla sorte del contratto. Viceversa, l’apposizione di una clausola di tal fatta può ingenerare distorsioni non tollerabili nell’assetto contrattuale, nell’ipotesi in cui la nullità vada ad inficiare una clausola non marginale nell’assetto d’interesse regolamentato, senza la quale, cioè, una parte non avrebbe mai dato il proprio consenso alla stipula del contratto.

Per evitare di incorrere in censure giudiziali è di uso nella prassi il condizionamento degli effetti di tale clausola alle ipotesi di nullità di clausole considerate non essenziali. È consigliabile, altresì, per non dare adito ad irrisolvibili dubbi interpretativi, che le parti esplicito nel contratto le clausole dalle stesse considerate essenziali, in modo da differenziarle, sin dalla genesi del contratto, da quelle che, viceversa, non lo sono (e che ben possono, quindi essere oggetto di severability). Una schematizzazione del genere comporta, ovviamente, la necessità di valutare il rischio di inadempimento proprio di ciascuna parte contrattuale, le previste tempistiche di adempimento delle obbligazioni, l’interesse alla continuazione del rapporto. Esemplificando: un contratto a prestazioni periodiche o continuative, quale può essere quello di licenza di tecnologia, comporta uno spalmarsi della prestazione (la cessione della tecnologia) potenzialmente in grado di alimentare molte più contestazioni rispetto ad un contratto che esaurisca i suoi effetti al momento della stipula del contratto o, comunque, in tempi brevi.

Occorre poi tenere conto delle normative nazionali, che possono variare (e variano) di ordinamento in ordinamento. Nello Stato di New York, infatti, effetti simili sono già previsti dall’UCC (Uniform Commercial Code), il quale, all’art. 1, parte 1, sezione 1-108 (sezione 1-105 nell’UCC generico), prevede l’applicazione delle clausole non afflitte da invalidità laddove possano essere valutate ex post come autonome ed indipendenti rispetto alla clausole nulle (If any provision or clause of this Act or application thereof to any person or circumstances is held invalid, such invalidità shall not affect other provision or applications of the Act which can be given effect without the invalid provision or application, and to this end the provision of this Act are declared to be severable.). Normative del genere pongono problemi opposti, ossia la limitazione della salvezza attraverso la previsione di clausole di non-severability, in modo da non rendere automatica la salvezza. Molti altri ordinamenti, al contrario, prevedono l’inefficacia della clausola di severability, ove con l’apposizione della stessa si finisca per snaturare l’essenza del contratto.

In ogni modo allo stato attuale non è ravvisabile una la valutazione uniforme da parte delle autorità giudiziarie chiamate a pronunciarsi su contratto con patto di salvezza. Si assiste, infatti, a diversi approcci giudiziali:

a)      Alcune corti sono solite separare le clausole illecite da quelle lecite, provvedendo a salvare esclusivamente la parte del contratto non affetta da patologie, laddove questa sia strutturale (ossia, in grado di esistere in modo autonomo ed autosufficiente).

b)      Altre corti hanno provveduto a salvare l’intera regolamentazione d’interessi, modificando imperativamente le clausole afflitte da nullità, senza stravolgere la natura e la struttura contrattuale (c.d. blue penchil approach).

c)        Qualche corte, partendo dall’esame della ratio che sottende al regolamento d’interessi, ha provveduto ad eliminare le clausole invalide modificando strutturalmente il contratto anche in modo rilevante, al fine di renderlo ragionevolmente autosufficiente ad in grado di perseguire gli scopi voluti (c.d. rule of reasonabbless approach).

Una tutela adeguata è perseguibile attraverso la predisposizione di una clausola risolutiva espressa che regolamenti esplicitamente le ipotesi che risolvano il contratto, nonché una clausola che quantifichi contrattualmente l’indennizzo spettante al contraente adempiente svantaggiato dalla nullità che induca alla risoluzione anticipata.

Massimiliano Caruso 

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