Ago
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AMMISSIBILE LA RISOLUZIONE PARZIALE DI PRELIMINARE DI VENDITA DI IMMOBILE IN COMPROPRIETA’. CASS. 8505/2011.
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“Ove un contratto preliminare abbia ad oggetto la compravendita di un bene appartenente a più proprietari, è possibile che il medesimo non costituisca un “unicum” inscindibile, perché ciascuno dei comproprietari può vendere la propria quota a prezzo diverso e stabilendo date diverse per la stipulazione del contratto definitivo; ne consegue, in tal caso, che, verificatosi l’inadempimento del promissario acquirente, ciascun promittente venditore può legittimamente chiedere la risoluzione della singola promessa di vendita contenuta in un documento più complesso, dovendosi ritenere ammissibile la risoluzione parziale”.
E’ evidente, invero, come il fatto che più negoziazioni siano contenute in un unico atto di trasferimento non importi il venir meno della pluralità delle stesse. L’”unicum” documentale non fa, in altri termini, venir meno le molteplici negoziazione nello stesso contenute.
Massimiliano Caruso
Ago
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CASSAZIONE S.U. 22676/2009. IL CEDENTE INDIRETTO DI SOSTANZE STUPEFACENTI RISPONDE ANCHE A TITOLO DI COLPA IN CONCRETO PER LA MORTE DELL’ULTIMO CESSIONARIO.
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MASSIMA
Nell’ipotesi di morte verificatasi in conseguenza dell’assunzione di sostanza stupefacente, la responsabilità penale dello spacciatore ai sensi dell’art. 586 cod. pen. per l’evento morte non voluto richiede che sia accertato non solo il nesso di causalità tra cessione e morte, non interrotto da cause eccezionali sopravvenute, ma anche che la morte sia in concreto rimproverabile allo spacciatore e che quindi sia accertata in capo allo stesso la presenza dell’elemento soggettivo della colpa in concreto, ancorata alla violazione di una regola precauzionale (diversa dalla norma penale che incrimina il reato base) e ad un coefficiente di prevedibilità ed evitabilità in concreto del rischio per il bene della vita del soggetto che assume la sostanza, valutate dal punto di vista di un razionale agente modello che si trovi nella concreta situazione dell’agente reale ed alla stregua di tutte le circostanze del caso concreto conosciute o conoscibili dall’agente reale.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Ronci aveva ceduto la sostanza stupefacente a Nera, che l’aveva a sua volta ceduta a Morasca, il quale è morto.
I capi d’imputazione a carico del Ronci erano tre: detenzione, cessione e omicidio.
Il Tribunale di Roma ha condannato il Ronci solo in relazione alla detenzione.
Hanno proposto appello il Ronci e il PM.
La Corte d’Appello di Roma ha confermato la condanna del Ronci relativamente alla detenzione e alla cessione. Infine, lo ha condannato per aver determinato quale conseguenza non voluta la morte del Morasca, in applicazione degli artt. 83 e 586 c.p., qualificando però, il fatto, come omicidio colposo.
La Corte d’Appello ha ritenuto che, ai fini del 586, il rapporto tra il fatto doloso e l’evento non voluto sarebbe di causalità materiale sicché l’imputato deve rispondere a titolo di colpa dell’evento morte. L’azione dell’agente, cioè, sarebbe causa dell’evento. Inoltre, sarebbe astrattamente prevedibile (e quindi v’è contraddizione: qui si parla di responsabilità oggettiva!) che dalla cessione possa conseguire la morte trattandosi di conseguenza frequente. Infine, la Corte ha inteso espressamente sottolineare che il delitto di cui all’art. 586 non sarebbe caratterizzato da responsabilità oggettiva, ma da una responsabilità per colpa, per avere l’agente, col proprio comportamento doloso, posto una delle condizioni idonee a cagionare l’evento dannoso. Tuttavia, la Corte d’Appello ha in realtà ritenuto l’imputato responsabile del reato di cui al 586 per la morte del cessionario a titolo di responsabilità oggettiva e sulla sola base del nesso di causalità materiale.
Avverso la sentenza, il Ronci propone ricorso in Cassazione, per erronea applicazione degli articoli suddetti, in quanto la morte si era verificata indipendentemente dalla sua prevedibilità. La quarta sezione penale, cui il ricorso era stato affidato, ha rimesso la questione alle SU, indicando in ordinanza che la responsabilità ex art. 586 c.p. deve essere ravvisata non sulla base della causalità materiale fra la precedente condotta e l’evento non voluto, come aveva sostenuto la Corte d’Appello, ma solo allorquando si accerti la sussistenza di un coefficiente di prevedibilità della morte, sì da potersene dedurre una forma di responsabilità per colpa. Il Primo Presidente ha assegnato il ricorso alle SU.
NOTA A SENTENZA (dott. Ivan Cascardo).
Com’è noto, il 586 c.p. (Morte.. come conseguenza di altro delitto) dispone che “quando da un fatto preveduto come delitto doloso deriva, quale conseguenza non voluta.. la morte.. di una persona, si applicano le disposizioni dell’art. 83, ma le pene stabilite negli artt. 589 e 590 sono aumentate”. L’art. 83 (Evento diverso da quello voluto dall’agente) a sua volta prevede che “.. se per errore nell’uso di mezzi di esecuzione del reato, o per un’altra causa, si cagiona un evento diverso da quello voluto, il colpevole risponde, a titolo di colpa, dell’evento non voluto, quando il fatto è preveduto dalla legge come delitto colposo..”.
La tesi seguita dalla Corte di Cassazione è la seguente.
Innanzitutto, il 586 è norma speciale rispetto all’83 che, quindi, stabilisce il principio: è uguale la base dolosa, ma specializzanti sono la natura dolosa del reato base e la natura dell’offesa, che deve consistere in una lesione o nella morte. L’art. 586, pertanto, non è che una conferma e una particolare applicazione di questo principio generale, e trova la sua ragione nel fatto che stabilisce un aumento di pena per l’omicidio e per le lesioni personali colpose.
Il 586 configura una ipotesi di responsabilità per colpa in concreto, concepita e accertata nei suoi requisiti ordinari, quindi imperniata sulla violazione di una regola cautelare di condotta e sulla necessità di un accertamento della effettiva prevedibilità ed evitabilità in concreto dell’evento non voluto.
L’originaria intenzione del legislatore del 1930 era quella di individuare nel 586, e nella norma generale dell’83, ipotesi ordinarie di fatti colposi. Nella Relazione del Guardasigilli, si osserva che “.. gli eventi diversi da quelli voluti dall’agente sono punibili a titolo di colpa se la legge li prevede tra i delitti colposi..”.
Vi sono spesso dei richiami alla colpa: l’art. 83, l’art. 586, il quale rinvia anche alle fattispecie colpose dei 589 e 590.
La sentenza della Corte costituzionale 364 del 1988, sostiene che è il principio di colpevolezza ad imporre che la fattispecie di cui al 586 debba essere connotata da requisito della colpa in concreto: sulla base di un’approfondita esegesi dell’art. 27 Cost., la Corte costituzionale giunse ad identificare la “responsabilità personale” con la “responsabilità per fatto proprio colpevole”, e ciò pone un limite alla discrezionalità del legislatore nell’incriminazione dei fatti penalmente sanzionabili, nel senso che vengono costituzionalmente indicati i necessari requisiti subiettivi minimi d’imputazione, senza la previsione dei quali il fatto non può legittimamente essere sottoposto a pena. E secondo la Corte, tali requisiti subiettivi minimi richiedono che il fatto imputato, perché sia legittimamente punibile, deve necessariamente includere almeno la colpa dell’agente in relazione agli elementi più significativi della fattispecie tipica. E’ evidente che fra gli elementi più significativi della fattispecie del 586 va compreso anche l’evento non voluto, in quanto esso è significativo sia rispetto all’offesa (in quanto offensivo di autonomi beni giuridici penalmente tutelati) sia rispetto alla pena (in quanto determina l’inflizione di una pena ulteriore).
La Corte, comunque, ha tenuto a precisare che l’art. 27 Cost. non contiene un tassativo divieto di responsabilità oggettiva, ma fin d’allora precisò che ciò vale solo per la responsabilità oggettiva spuria (legittima), ossia per quella ipotesi in cui non è coperto da dolo o colpa un solo elemento del fatto. E specificò che diverso è il problema per la responsabilità oggettiva pura (illegittima), perché è in relazione al complessivo ultimo risultato vietato che va posto il problema della violazione delle regole preventive che, appunto, in quanto collegate al medesimo, consentono di riscontrare nell’agente la colpa per il fatto realizzato.
Ora, poiché il complessivo ultimo risultato vietato nel 586 è costituito dalla produzione dell’evento non voluto, è in relazione a tale evento che deve essere accertata la violazione delle regole preventive, al fine di riscontrare nell’agente la colpa per il fatto realizzato.
Con la successiva sentenza 1085 del 1988, la Corte Costituzionale precisò che: perché il principio di colpevolezza sia pienamente rispettato e la responsabilità penale sia autenticamente personale, è indispensabile che tutti e ciascuno degli elementi che concorrono a contrassegnare il disvalore della fattispecie siano soggettivamente collegati all’agente (siano, cioè, investiti di dolo o colpa) ed è altresì indispensabile che tutti e ciascuno dei predetti elementi siano allo stesso agente rimproverabili.
La medesima pronuncia ha inoltre esplicitato che il principio qui in re illicita versatur respondit etiam pro casu contrasta col principio di colpevolezza (ed è, quindi, costituzionalmente illegittimo), affermando che da tale parametro è richiesto, quale essenziale requisito subiettivo di imputazione, oltre alla coscienza e volontà dell’azione o omissione, almeno la colpa quale collegamento subiettivo tra l’agente ed il dato significativo addebitato (sia esso evento oppure no).
Da ultimo, con la sentenza 322 del 2007, la Corte costituzionale ha affermato che il principio di colpevolezza mira a garantire ai consociati libere scelte di azione sulla base di una valutazione anticipata, o calcolabilità, delle conseguenze giuridico penali della propria condotta; calcolabilità che verrebbe meno ove all’agente fossero addossati accadimenti estranei alla sua sfera di consapevole dominio perché non solo non voluti né concretamente rappresentati, ma neppure prevedibili ed evitabili.
L’unica interpretazione conforme al principio di colpevolezza è quella che richiede, anche nella fattispecie del 586, una responsabilità per colpa in concreto, ossia ancorata ad una violazione della regola cautelare e ad un coefficiente di prevedibilità ed evitabilità, in concreto e non in astratto, del rischio connesso alla carica di pericolosità per i beni della vita e dell’incolumità personale, intrinseca alla consumazione del reato doloso di base.
Tale interpretazione necessita di alcune precisazioni: è possibile di muovere un rimprovero di colpa per un evento non voluto nei confronti di un soggetto che ha volontariamente intrapreso un’attività illecita. La possibilità di una colpa ravvisabile anche nell’ambito di attività illecite è stata recepita dal legislatore il quale, con la riforma del 1990 del regime d’imputazione delle circostanze aggravanti, ha reso possibile una combinazione di dolo (rispetto al reato semplice) e di colpa (rispetto alla circostanza aggravante). Il nuovo testo del 59 comma 2, infatti richiede che le circostanze aggravanti siano “ignorate per colpa o ritenute insussistenti per errore determinato da colpa”: si tratta quindi di una colpa che si innesta su un fatto già di per sé costituente reato.
Occorre stabilire se si tratta della stessa colpa presente nelle normali fattispecie colpose. La colpa normale consiste nella realizzazione di un fatto non voluto, rimproverabile al soggetto per la violazione di una regola di diligenza (di prudenza, di imperizia), che discende da una valutazione positiva di prevedibilità e di evitabilità della verificazione dell’evento. Tale valutazione, però – che deve essere compiuta con un giudizio di prognosi postuma, collocandosi in una prospettiva ex ante, cioè riferita al momento in cui è avvenuto il fatto – deve essere svolta in concreto, secondo il punto di vista di un omologo agente modello. La colpa andrà accertata sempre e soltanto in concreto, sulla base delle circostanze di fatto di cui il soggetto era o poteva essere a conoscenza e che dimostravano il concreto pericolo di un evento letale a seguito dell’assunzione di una determinata dose di droga da parte dello specifico soggetto.
La regola cautelare non può individuarsi nella stessa norma penale che incrimina la cessione dello stupefacente. La legislazione in materia di sostanze stupefacenti non svolge un ruolo di prevenzione delle offese alla integrità fisica dei cittadini, ma ha come scopo diretto ed immediato la repressione del mercato illegale della droga. Occorrerà quindi che l’agente abbia violato una regola cautelare diversa dalla norma che incrimina il delitto base di detenzione e spaccio, e che sia specificamente diretta a prevenire la morte (o le lesioni personali).
Si dovrà fare riferimento non già alla condotta di un ipotetico delinquente modello, bensì alla condotta che ci si poteva ragionevolmente attendere, in relazione all’evento non voluto, da un individuo medio e razionale, posto nella medesima situazione in cui si è trovato l’agente reale. Trattasi di una persona ragionevole, fornita, al pari dell’agente reale, di esperienza nel campo della cessione ed assunzione di sostanze stupefacenti e consapevole della natura e dei normali effetti della sostanza che cede. Ciò significa che il legislatore ha voluto che l’agente sia tenuto a prendere in considerazione tutte le eventuali circostanze del caso concreto ed a desistere dall’azione (ossia dalla cessione dello stupefacente) sia quando taluna di queste circostanze evidenzi un concreto pericolo per l’incolumità dell’assuntore, e sia anche quando rimanga in concreto un dubbio in ordine alla effettiva pericolosità della stessa.
Conseguentemente a quanto suesposto lo spacciatore potrà ritenersi esente da colpa quando un’attenta e prudente valutazione di tutte le circostanze del caso concreto non faccia prevedere l’evento morte o lesioni.
La colpa potrà invece essere ravvisabile quando la morte sia prevedibile, ed anche quando non sia prevista perché una circostanza pericolosa sia stata ignorata per colpa o sia stata erroneamente valutata sempre per colpa.
La colpa non potrà essere ravvisata nella prevedibilità in astratto dell’evento morte, desunta dalla presunta frequenza, o dalla notorietà, o dalla ordinarietà di tale evento in seguito alla assunzione di sostanza stupefacente, o in un pericolo che sarebbe presuntivamente insito in qualsiasi cessione della sostanza, ovvero nella natura di talune sostanze più pericolose di altre.
Dovrà escludersi, dunque, la responsabilità del cedente per la morte del cessionario in tutte le ipotesi in cui la morte risulti in concreto imprevedibile, in quanto intervenuta per effetto di fattori non noti o non rappresentabili dal cedente, come potrebbe verificarsi, ad esempio, nel caso di cessione di una sostanza «normale» per qualità e quantità e di morte dovuta alla contemporanea assunzione di alcol che abbia accentuato gli effetti della droga (a meno che lo spacciatore sapesse che la vittima era dedita all’uso di alcol o intendesse farne uso in quella occasione); o nel caso di consumo dello stupefacente congiunto all’uso di psicofarmaci, o di consumo da parte di soggetto apparentemente giovane e in buono stato di salute, ma in realtà con gravi difetti fisici, o in precario stato di salute, o con grave vizio cardiaco; o anche nel caso in cui l’agente abbia ceduto un normale quantitativo di droga ad un soggetto presentatosi come consumatore diretto senza che fosse prevedibile l’ulteriore cessione ad un terzo con un ridotto grado di tolleranza (e quindi altamente a rischio di overdose) e ciò quand’anche fosse prevedibile l’ulteriore cessione ad altri. La colpa va esclusa nel caso di cessione di un rilevante quantitativo di eroina alla vittima, la quale, accortasi della presenza della polizia, repentinamente ingoi la bustina di plastica, che però si apre nello stomaco.
All’agente è richiesto un particolare livello di attenzione e di prudenza, sicché lo stesso potrà essere ritenuto in colpa qualora non si sia astenuto dal cedere lo stupefacente dinanzi ad una circostanza dal significato equivoco o comunque quando abbia ignorato una circostanza pericolosa o sia caduto in errore sul suo significato e l’ignoranza o l’errore siano determinati da colpa, e siano quindi a lui rimproverabili perché non inevitabili. Potrà ravvisarsi una responsabilità del cedente quando questi sia stato a conoscenza che il cessionario o il soggetto che di fatto avrebbe assunto lo stupefacente ceduto era dedito all’alcol o al consumo di psicofarmaci o aveva, al di là dell’apparenza, gravi difetti fisici ovvero anche quando la mancata conoscenza di uno di questi fattori sia derivata da errore o da ignoranza evitabili, e quindi inescusabili, come ad esempio nel caso in cui il soggetto abbia ceduto la sostanza ad un acquirente che denotava un alito vinoso, o che presentava caratteristiche esteriori di fragilità fisica o di consumatore di medicinali, o abbia ceduto la droga all’interno di una discoteca o di altro locale in cui solitamente si fa uso di sostanze alcoliche (essendo quindi altamente probabile una assunzione congiunta di droga e alcol), ovvero l’abbia ceduta a soggetti minorenni di cui poteva essere conoscibile la minore resistenza a quella determinata sostanza. Analogamente, la colpa in concreto potrebbe essere configurabile quando lo spacciatore abbia ceduto eroina ad un soggetto di cui conosceva i precedenti tentativi di disintossicazione e quindi la maggiore esposizione al rischio di overdose; o quando abbia ceduto sostanza micidiale come l’eroina a persona di giovanissima età, di esile costituzione fisica e che evidenziava la precedente assunzione di tranquillanti. La colpa potrà poi essere rinvenuta in particolari circostanze attinenti alla quantità, natura e qualità della sostanza ceduta, come ad esempio nel caso in cui lo spacciatore predisponga dosi a composizione diversa da quelle usuali o miscelate con sostanze diverse, con consapevolezza della probabilità di particolari maggiori rischi per la vita del consumatore.
Nel caso in cui siano intervenute plurime, successive cessioni, la necessità che la responsabilità sia fondata su una colpa in concreto comporta che la colpa potrà ritenersi esistente in quanto la morte sia intervenuta per un fattore che era in concreto prevedibile dal cedente.
Potrebbe non ravvisarsi la colpa nella ipotesi in cui la morte del terzo assuntore (non conosciuto e non conoscibile dal cedente) sia stata determinata da fattori non noti o non conoscibili dallo spacciatore, come nel caso che l’assuntore finale abbia consumato la droga insieme ad alcol, o a psicofarmaci, o sia affetto da vizi cardiaci o da gravi difetti fisici. In via generale, quindi, nel caso di plurime cessioni non potrà ravvisarsi una responsabilità dell’originario cedente quando questi non conosceva o non era in grado di conoscere l’identità dei successivi cessionari e soprattutto la presenza di particolari fattori che abbiano aumentato il rischio di decesso.
Potrà ravvisarsi una colpa del cedente qualora questi particolari fattori relativi ai successivi cessionari non siano stati nel caso concreto conosciuti dal cedente per errore o ignoranza evitabili, e quindi colpevoli, come ad esempio nel caso che l’agente abbia ceduto la droga sapendo o potendo sapere che il cedente l’avrebbe a sua volta venduta in una discoteca o in un simile locale (e che quindi vi era in concreto una elevata probabilità che fosse assunta insieme ad alcol), o l’avrebbe venduta in una scuola o a minorenni. Analogamente, potrà ravvisarsi la colpa in capo al cedente indiretto quando il maggior rischio non dipende dalla identità e dalle caratteristiche personali dell’assuntore ma è riconducibile alla quantità, natura e qualità dello stupefacente, ed in particolare alle modalità con cui esso sia stato nel caso concreto eventualmente miscelato con altre sostanze tali da accentuarne in concreto la potenzialità lesiva.
Ivan Cascardo
Ago
29
LA RICERCA ITALIANA SI APRE AGLI STANDARD INTERNAZIONALI.
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La valutazione dell’attività di ricerca scientifica, a mezzo di regolamenti universitari di cui all’art. 1, L. 240/2010, deve aver riguardo dei seguenti aspetti:
a) organizzazione, direzione e coordinamento di gruppi di ricerca nazionali e internazionali, ovvero partecipazione agli stessi;
b) conseguimento della titolarità di brevetti;
c) partecipazione in qualità di relatore a congressi e convegni nazionali e internazionali;
d) conseguimento di premi e riconoscimenti nazionali e internazionali per attività di ricerca.
Le università prevedono la valutazione delle pubblicazioni o dei testi accettati per la pubblicazione secondo le norme vigenti nonché di saggi inseriti in opere collettanee e di articoli editi su riviste in formato cartaceo o digitale con l’esclusione di note interne o rapporti dipartimentali. Le università valutano la consistenza complessiva della produzione scientifica del ricercatore, l’intensità e la continuità temporale della stessa, fatti salvi i periodi, adeguatamente documentati, di allontanamento non volontario dall’attività di ricerca, con particolare riferimento alle funzioni genitoriali.
La valutazione delle pubblicazioni scientifiche di cui al comma 2 è svolta sulla base degli ulteriori seguenti criteri:
a) originalità, innovatività, rigore metodologico e rilevanza di ciascuna pubblicazione;
b) congruenza di ciascuna pubblicazione con il profilo di professore universitario di seconda fascia da ricoprire oppure con tematiche interdisciplinari ad esso strettamente correlate;
c) rilevanza scientifica della collocazione editoriale di ciascuna pubblicazione e sua diffusione all’interno della comunità scientifica;
d) determinazione analitica, anche sulla base di criteri riconosciuti nella comunità scientifica internazionale di riferimento, dell’apporto individuale del ricercatore nel caso di partecipazione del medesimo a lavori in collaborazione;
e) nell’ambito dei settori in cui ne é consolidato l’uso a livello internazionale le università si avvalgono anche dei seguenti indicatori, riferiti alla data di inizio della valutazione:
1) numero totale delle citazioni;
2) numero medio di citazioni per pubblicazione;
3) «impact factor» totale;
4) «impact factor» medio per pubblicazione;
5) combinazioni dei precedenti parametri atte a valorizzare l’impatto della produzione scientifica del candidato (indice di Hirsch o simili).
Le università possono prevedere che sia oggetto di specifica valutazione la congruità del profilo scientifico del ricercatore con le esigenze di ricerca dell’ateneo nonché la produzione scientifica elaborata dal ricercatore successivamente alla data di scadenza del bando in base al quale ha conseguito l’abilitazione scientifica nazionale, in modo da verificare la continuità della produzione scientifica.
Nella valutazione di cui al primo periodo, gli atenei si avvalgono di criteri e parametri coerenti con quelli previsti dal decreto di cui all’art. 16, comma 3, lettera a), della legge 30 dicembre 2010, n. 240, potendo altresì prevederne un utilizzo più selettivo.
Ago
26
RESPONSABILITA’ PER LE OBBLIGAZIONI PREGRESSE DEI SOCI CHE ABBIANO CEDUTO QUOTE DI S.N.C. CASS. 25123/2010.
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“In caso di cessione di quota di società in nome collettivo, qualora il cedente non abbia garantito gli acquirenti la quota stessa dell’inesistenza di debiti sociali, lo stesso risponde delle obbligazioni sociali sorte anteriormente alla cessione esclusivamente nei confronti del creditori sociali e non anche della società stessa e degli acquirenti la quota, i quali, pertanto, una volta adempiute tali obbligazioni non hanno titolo a essere tenuti indenni, dall’ex socio cedente, di quanto corrisposto ai creditori”.
Ago
26
DILIGENZA NELL’ADEMPIMENTO DELL’OBBLIGAZIONE. RESPONSABILITA’ MEDICA. CASSAZIONE 2334/2011.
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“Doveri di protezione prima e dopo il parto: medico ginecologo e clinica sono responsabili in caso di gravi danni alla salute del bambino o di morte quando non hanno predisposto, pur essendo a conoscenza dell’anomalia del feto, il ricovero immediato o comunque un monitoraggio continuo. Infatti la responsabilità del medico in ordine al danno subito dal paziente presuppone la violazione dei doveri inerenti allo svolgimento della professione, tra cui il dovere di diligenza da valutarsi in riferimento alla natura della specifica attività esercitata; tale diligenza non è quella del buon padre di famiglia ma quella del debitore qualificato ai sensi dell’art. 1176, comma II, c.c., che comporta il rispetto degli accorgimenti e delle regole tecniche obbiettivamente connesse all’esercizio della professione e ricomprende pertanto anche la perizia; la limitazione di responsabilità alle ipotesi di dolo e colpa grave di cui all’art. 2236, comma II c.c. non ricorre con riferimento ai danni causati per negligenza o imperizia ma soltanto per i casi implicanti risoluzione di problemi tecnici di particolare difficoltà che trascendono la preparazione media o non ancora sufficientemente studiati dalla scienza medica; quanto all’onere probatorio, spetta al medico provare che il caso era di particolare difficoltà e al paziente quali siano state le modalità di esecuzione inidonee ovvero a questi spetta provare che l’intervento era di facile esecuzione e al medico che l’insuccesso non è dipeso da suo difetto di diligenza”.
Ago
26
FUSIONE ETEROGENEA PER INCORPORAZIONE DI SOCIETA’ A RESPONSABILITA’ LIMITATA IN FONDAZIONE. TRIBUNALE DI PADOVA, 4 MARZO 2010.
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“Deve ritenersi ammissibile la fusione eterogenea per incorporazione di una società a responsabilità limitata in una fondazione.
La previsione, nel nostro ordinamento, dell’istituto della trasformazione eterogenea, di cui agli artt. 2500 septies e ss. c.c., implicitamente consente - pur in assenza di un dato normativo espresso - la fusione eterogenea, atteso che il risultato conseguito non sarebbe diverso da quello derivante da una sequenza procedimentale - certamente lecita - di trasformazione eterogenea e conseguente fusione omogenea, purché siano garantiti gli interessi dei soci e dei terzi.
Non è di ostacolo all’operazione prospettata il principio di tassatività e tipicità degli atti iscrivibili nel registro imprese (art. 2188 c.c.) in considerazione della scindibilità degli adempimenti pubblicitari, che possono essere espletati - con riferimento alla società - nel registro imprese e - con riferimento alla fondazione - nel registro delle persone giuridiche”.
L’innovativa pronuncia del Tribunale di Padova, a ben vedere, non fa altro che confermare come l’introduzione dell’istituto della trasformazione eterogenea abbia impresso una svolta al sistema delle operazioni straordinarie, decretando il definitivo superamento del principio di omogeneità causale.
Massimiliano Caruso
Ago
25
D.I.A., S.C.I.A.: IL CONSIGLIO DI STATO (PRONUNCIA N. 15 DEL 28 LUGLIO 2011) NON SANA I CONTRASTI INTERPRETATIVI.
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Dopo una lunga attesa, propagatasi per mesi, è finalmente arrivata la pronuncia (n. 15 del 28/07/2011) del Consiglio di Stato atta a sopire i numerosissimi dubbi interpretativi sorti in tema di D.I.A. (nel frattempo sostituita, quasi in toto dalla Sostituzione Certificata di Attività o S.C.I.A.).
La DIA è stata introdotta dall’art. 19 della 7 agosto 1990, n. 241 e (in ambito edilizio) dagli artt. 22 e 23 del D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380. E’ stata recepita, inoltre, dagli artt. 87 e 87 bis del D. Lgs. 1 agosto 2003, n. 259 (in tema di comunicazioni elettroniche), dall’art. 12 del D.Lgs. 29 dicembre 2003, n. 387 (relativamente alla promozione dell’energia elettrica prodotta da fonti rinnovabili), dall’art. 38 del D.L. 25 giugno 2008, n. 112, convertito dalla legge 6 agosto 2008, n. 133 (in tema di attività produttive) e dagli articoli 8, 17 e 64 del D.Lgs. 26 marzo 2010, n. 59, di attuazione della direttiva 2006/123/CE del 12 dicembre 2006 (in materia di attività imprenditoriali e professionali).
Il modello della S.C.I.A. è stato recepito dal d.P.R. 9 luglio 2010, n. 159 (in materia di accreditamento delle agenzie delle imprese) e dal d.P.R. 7 settembre 2010, n. 160 (in tema di sportello unico delle attività produttive).
La sentenza n. 717 del 2009 è stato l’”incipit” dello scontro dottrinal-giurisprudenziale in merito alla reale portata della D.I.A.
L’Amministrazione, infatti, potrebbe non esercitare, nei termini di legge, il potere inibitorio volto ad impedire la realizzazione dell’attività oggetto della D.I.A. (oggi S.C.I.A.) con contestuale lesione di posizioni giuridiche soggettive di terzi.
Può, allora, il terzo inibire (ed in caso positivo come) la realizzazione di quanto denunciato con la D.I.A. o con la S.C.I.A.?
Le risposte al quesito posto sono molteplici e frammentarie e l’avvento della S.C.I.A. non ha fatto altro che complicare la matassa.
Secondo un primo orientamento, non fatto proprio dal CdS (che osserva come altrimenti D.I.A. e S.C.I.A. - indistinguibili dal silenzio-assenso di cui all’art. 20 L. 241/90 - ne risulterebbero snaturate), la D.I.A. sarebbe da intendersi quale provvedimento amministrativo a formazione tacita (il silenzio dell’amministrazione sarebbe un silenzio-assenso impugnabile con azione costitutiva di annullamento): la denuncia si trasformerebbe, in altri termini, da atto privato a titolo abilitativo, prefigurando una fattispecie a formazione progressiva composta da tre fasi - presentazione della D.I.A. (e relativa documentazione); decorso dei termini di legge; silenzio-assenso (scaduti i termini di legge) - dalla formazione delle quali scaturirebbe un titolo abilitante ex lege (che non richiederebbe un ulteriore e successivo attivarsi da parte dell’amministrazione).
Di avviso contrario è il CdS, secondo il quale la D.I.A. non sarebbe un provvedimento amministrativo a formazione tacita, non dando certamente luogo ad un titolo costitutivo. La denuncia di inizio attività costituirebbe, piuttosto, un atto privato volto a comunicare l’intenzione di intraprendere un’attività ammessa dalla legge. Da un punto di vista prettamente processuale, secondo il CdS, il rimedio per il terzo leso sarebbe quello dell’azione impugnatoria, ex art. 29 del codice del processo amministrativo, da proporre nell’ordinario termine decadenziale di 60 giorni dalla conoscenza dell’atto lesivo (art. 41.2).
Al terzo spetterebbe, inoltre, l’esercizio dell’azione di condanna pubblicistica volta ad ottenere una pronuncia che imponga all’amministrazione l’adozione del negato provvedimento inibitorio ove non vi siano spazi per la regolarizzazione della denuncia ai sensi del comma 3 dell’art. 19 della legge n. 241/1990.
Il terzo che subisca, invece, anteriormente al decorso dei termini di legge (come nella S.C.I.A.), una lesione sarebbe legittimano unicamente all’esperimento di una azione di accertamento volta a sollecitare una pronuncia di insussistenza dei presupposti di legge per l’esercizio dell’attività denunciata (con la consequenziale possibilità di chiedere misure cautelari ante causam).
Tuttavia, in virtù del principio di economia processuale, maturati i termini per la definizione del procedimento amministrativo, l’azione di accertamento si convertirebbe in domanda di impugnazione del provvedimento sopravvenuto.
Il legislatore, ignorati i principi espressi dal CdS, con l’art. 6.1 del D.L. 138/11, ha sancito che la S.C.I.A. e la D.I.A. riferendosi ad attività liberalizzate, non costituiscono provvedimenti taciti direttamente impugnabili.
Concludendo, è possibile osservare come, attualmente:
1) la S.C.I.A. sostituisca in toto la D.I.A. negli interventi edilizi minori, salvo lasciare limitati spazi alla super-D.I.A. in base alle leggi regionali;
2) l’inizio dei lavori è immediato, ma gli stessi dovranno essere ultimati entro tre anni;
3) l’amministrazione può intervenire in trenta (in luogo dei sessanta previsti negli altri casi di attività soggetta a S.C.I.A.);
4) è fatta salva l’autotutela successiva;
5) al privato spetta la possibilità di sollecitare verifiche amministrative e, in caso di inerzia, impugnare il silenzio ex art. 31 c.p.a.
Massimiliano Caruso
