La clausola penale.

·         Nozione -> è il negozio giuridico dal quale scaturisce l’obbligo di effettuare una determinata prestazione nell’ipotesi di ingiustificato inadempimento o di mora nell’adempimento delle obbligazioni nascenti dal contratto. Trova espresso riconoscimento e disciplina nell’art. 1382 c.c..

·         Funzione -> in passato si discuteva se la clausola penale avesse funzione coercitiva, risarcitoria o punitiva. L’istituto persegue, invero, secondo la più attenta dottrina, tutte le finalità elencate. La funzione coercitiva è indirettamente esercitata della penale inducendo, questa, il debitore all’adempimento al fine di evitare il pagamento della stessa. La funzione risarcitoria è ravvisabile nella liquidazione preventiva, convenzionale, forfettaria dei danni derivanti dall’inadempimento (art. 1382.1 c.c.). La funzione punitiva risulta del fatto che la penale è dovuta prescindendo dalla prova del danno effettivamente subito (art. 1382.2 c.c.).

·         Natura giuridica:

a)      Tesi (minoritaria) del patto accessorio -> la penale sarebbe un patto accessorio al contratto principale cui accede.

b)      Tesi (preferibile) dell’autonomo negozio giuridico -> la penale è negozio autonomo contraddistinto da una causa propria (predisporre una sanzione nell’ipotesi di inadempimento). Tra la clausola penale e il negozio principale è ravvisabile, in altri termini, una ipotesi di collegamento negoziale.

·         Clausola penale pura ->  qualche autore ritiene ammissibile una clausola penale completamente prescindente dal risarcimento del danno, attributiva, ossia, del diritto di richiedere sia il pagamento della penale che dell’integrale risarcimento del danno. Si ritiene preferibile l’opinione avversa che trova riscontro in recenti pronunce della Cassazione. Ammettere una siffatta clausola significherebbe ammettere una sorta di pena privata, nonché porsi in palese contrasto con l’art. 1382 c.c., il quale detta il principio di limitare il risarcimento alla prestazione pattuita (autorizzando, eventualmente, la risarcibilità del danno ulteriore). È evidente, quindi, dalla lettera della legge l’intendo del legislatore di non ammettere la configurabilità di una penale pura. È vero, tuttavia, che in date ipotesi si prescinde totalmente dalla esistenza di un eventuale danno. Si pensi alle prestazioni (prive di valore patrimoniale) “patrimonializzate” dall’apposizione di una penale. È, altresì, vero che qualche (pochi) autore  nega l’apponibilità della clausola penale in relazione a prestazioni prive di valore patrimoniale, essendo il valore della patrimonialità sempre necessario al fine del distinguo tra obbligazione giuridica dagli altri doveri giuridici.

·         La risarcibilità del danno ulteriore -> è, esplicitamente, prevista dall’art. 1382.1 c.c.. La ratio si rinviene nel fatto che la penale, spesso, non esaurisce l’ammontare dei danni, non avendo le parti, solitamente,  al momento della stipula del contratto, un esatto prospetto del danno da inadempimento.  Alcuna dottrina ha affermato che, nell’ipotesi in esame, la penale ha funzione di acconto sul risarcimento del danno. In contrario si è osservato che il patto non modifica la funzione della penale (se non si riesce nella prova del danno ulteriore, comunque si ottiene la penale).

·         Divieto di cumulo -> ex art. 1383 c.c. non è possibile domandare la penale e la prestazione principale, tranne che nell’ipotesi di penale pattuita per il mero ritardo. Dubbi sono sorti in merito al momento in cui può considerarsi esclusa una delle due pretese. È preferibile l’orientamento che ritiene che l’efficacia preclusiva sia da attribuirsi alla esecuzione della prestazione (e non alla semplice domanda). È, quindi, possibile mutare la domanda proposta fino al ricevimento dell’adempimento o della penale. La penale non preclude la risoluzione.

·         Riduzione della penale -> ex art. 1384 c.c. la penale può essere diminuita equamente dal giudice se l’obbligazione principale è stata eseguita in parte o se l’ammontare della penale è manifestamente eccessivo, avuto riguardo all’interesse del creditore all’adempimento. La ratio della norma è da rinvenirsi in ragioni di equità. Attenta dottrina ha osservato come l’opera di riduzione non distrugge la funzione della penale che resta sempre da non commisurarsi al danno. L’autorità giudicante non può ridurre una penale per il sol fatto che essa non sia commisurata al danno, ove non sia manifestamente eccessiva e, nell’opera di riduzione, non deve ridurla al danno effettivamente subito (il giudizio non è sul danno, ma sull’eccessività della penale). L’art. 1384 c.c. è da considerarsi non derogabile, per cui non è possibile disporre del potere di riduzione (stante l’evidente carattere pubbblico della norma). Il carattere pubblico della norma non può spingersi fino al punto di consentire al giudice una pronuncia d’ufficio; occorrerà, perciò, sempre, la richiesta dell’interessato. Per completezza si rende opportuno segnalare come un recente pronunciato della Cassazione sia di avviso opposto (basato sulla lettera dell’art. in esame che non richiede una domanda dell’interessato) ha stabilito la riducibilità ex officio.

·         Penale e clausole di esonero della responsabilità -> è sorto il dubbio sul se rientri nell’ambito della penale anche l’inadempimento doloso o gravemente colposo (con consequenziale potenziale violazione del disposto di cui all’art. 1229 c.c.).

a)      Orientamento preferibile -> ritiene che il debitore, pur in presenza di una clausola penale (irrisoria), è sempre tenuto a rispondere integralmente per dolo o colpa grave. Di conseguenza la penale non può mai limitare la responsabilità del debitore fino al punto di escludere la colpa grave o il dolo.

b)      Orientamento minoritario -> ritiene che nell’ipotesi di penale irrisoria prevista ad esclusivo interesse del debitore si finisce per violare l’art. 1229 c.c..

Caparra confirmatoria.

·         Nozione -> con l’espressione caparra il nostro legislatore si riferisce sia alla caparra confirmatoria (art. 1385 c.c.) che penitenziale (art. 1386 c.c.). Ad una disciplina apparentemente simile, si contrappongono funzioni e strutture diverse (la caparra penitenziale si avvicina molto al recesso).

·         Funzioni -> generalmente si cumulano (ma le parti possono restringerne il campo ad una sola):

a)      Confirmatoria ->  dimostra l’esistenza del contratto in mancanza di altre prove.

b)      Di acconto -> anticipa la prestazione dovuta.

c)       Indennitaria -> (funzione comune alla clausola penale) rafforzare il diritto del creditore al risarcimento e predeterminare l’ammontare dei danni per inadempimento.

·         Assenza di una funzione risarcitoria -> nell’obbligazione di restituire – ex art. 1385.2 c.c. - il doppio della caparra (per il caso di inadempimento della parte che ha ottenuto previamente la caparra). Si tratta, quindi, di un mero debito di valuta soggetto al principio nominalistico.

·         Natura giuridica -> è preferibile l’opinione che si tratti di un negozio autonomo (ma necessariamente e funzionalmente  collegato) e non di un patto accessorio al contratto principale. Si tratta, nello specifico, di un contratto reale, ad effetti reali ed accessorio.

·         Caparra confirmatoria e recesso -> l’art. 1385.2 c.c. prevede il recesso nell’ipotesi di inadempimento. Si tratta, nello specifico, di un recesso legale e non convenzionale, spettante, esclusivamente, in caso di inadempimento della controparte. La Cassazione lo qualifica quale speciale modo di risoluzione del contratto per inadempimento. Il titolare del medesimo si trova nella possibilità di esercitare un diritto potestativo. La sentenza pronunciata, a seguito di contestazione dell’inadempimento, ha natura dichiarativa.

·         Caparra confirmatoria e clausola penale -> entrambe sono rafforzative del vincolo obbligatorio a mezzo della preventiva determinazione dell’inadempimento. Molte, e rilevanti, sono le differenze. Quanto alla funzione, la caparra ex art. 1385 c.c., ha funzione confirmatoria assente, invece, nella clausola penale. La clausola penale ha effetti obbligatori al contrario della caparra confirmatoria che ha effetti reali (il denaro o la cosa fungibile sono consegnati e non promessi). Nell’obbligazione con clausola penale, l’inadempiente è tenuto a corrispondere il risarcimento del danno nei limiti della penale; nell’ipotesi di caparra confirmatoria, l’inadempiente dovrà corrispondere l’integrale risarcimento (svincolato, cioè dall’ammontare della caparra). Non è applicabile, alla caparra confirmatoria, l’art. 1384 c.c. (riducibilità della penale eccessiva), trattandosi di norma eccezionale (ed, in quanto tale, non suscettibile di applicazione analogica).

Caparra penitenziale.

·         Nozione -> se nel contratto è stipulato il diritto di recesso, per una o entrambe le parti, la caparra ha la sola funzione di corrispettivo del recesso. In questo caso il recedente perde la caparra data o deve restituire il doppio di quella ricevuta (art. 1386 c.c.).

·         Natura giuridica -> uguale a quella della caparra confirmatoria (contratto reale, con effetti reali, accessorio, collegato al negozio principale). È discusso se la caparra penitenziale , alla pari della clausola penale e della caparra confirmatoria, costituisca un mezzo di rafforzamento del vincolo obbligatorio. Si preferisce l’opinione positiva (l’indebolimento del vincolo non consegue alla caparra penitenziale, ma al patto di recesso).

·         Disciplina giuridica -> la caparra deve essere esplicitata come penitenziale, altrimenti sarà da intendersi come confirmatoria (o addirittura, se ne mancano i presupposti, quale mero acconto sule prezzo). Dubbi sono sorti in merito al se, in assenza di esplicitazione convenzionale, il recesso spetti ad entrambi le parti o, esclusivamente, a colui che ha dato la caparra. Argomentando dalla lettera della legge si ritiene preferibile il secondo orientamento. In merito al recesso, è pacifico che si applichi la disciplina di questo istituto. Si ritiene non applicabile alla caparra penitenziale l’art. 1384 c.c. (riduzione della penale eccessiva), stante la natura eccezionale della norma richiamata.

·         Caparra penitenziale, confirmatoria e multa penitenziale -> a differenza della caparra confirmatoria, la caparra penitenziale assicura alle parti il recesso prescindendo dall’inadempimento. Si distingue dalla penale la quale non attribuisce alla parte il potere di liberarsi dall’impegno contrattuale, perché l’altra parte potrà sempre chiedere l’adempimento o la risoluzione del contratto e la forfettizzazione dei danni contenuta nella penale.

·         Caparra penitenziale e multa penitenziale -> sono figure assolutamente affini. L’unica differenza prospettabile risiede negli effetti (reali nella caparra penitenziale, obbligatori nella multa).

Massimiliano Caruso

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Effetti del contratto. Deroghe.

“Il contratto ha forza di legge tra le parti e non può essere sciolto che per mutuo consenso o per altre cause ammesse dalla legge” (art. 1372 c.c.).

Principio fondante il nostro sistema contrattuale è quello della irrevocabilità. Il principio non è assoluto. Esistono delle eccezioni. Cause di scioglimento scaturiscono dall’adempimento, dalla risoluzione giudiziale (per inadempimento, impossibilità sopravvenuta, eccessiva onerosità), dal volere delle parti (recesso, revoca, riscatto, mutuo dissenso, condizione risolutiva). È discussa la forma dei negozi risolutori. È preferibile l’orientamento che, in ossequio al principio della simmetria, propende per la medesima forma del negozio presupposto.

Il mutuo dissenso.

·         Nozione -> figura espressamente prevista dall’art. 1372 c.c.; articolo, questo, che si raccorda con la definizione che del contratto dà l’art. 1321 c.c.

·         Natura giuridica:

a)      Teoria del contro-negozio -> il mutuo dissenso sarebbe un negozio avente contenuto uguale e contrario a quello che si intende sciogliere. Lo scioglimento degli effetti negoziali (irreversibili) sarebbe consentito esclusivamente a mezzo di contrarius actus.

b)      Teoria del pagamento traslativo -> parte dalla dottrina ritiene che il mutuo dissenso (negozio, in genere, risolutorio), nei negozi traslativi, necessiti, ai fini del ritrasferimento, di un negozio solutorio, astratto di trasferimento. Si avrebbero, quindi, due negozi: uno obbligatorio (il mutuo dissenso); l’altro esecutivo del primo, di adempimento, volto a far rientrare nel patrimonio dell’alienante il bene precedentemente uscito (pagamento traslativo).

c)       Teoria (preferibile) del negozio risolutorio-> il mutuo dissenso è negozio risolutorio, figura autonoma ed unitaria nella quale sono ravvisabili i requisiti essenziali di ogni negozio: causa (risolvere un precedente contratto), volontà, oggetto, forma. Il meccanismo restitutorio (dopo la risoluzione la restituzione avverrà sulla base della normativa dell’indebito oggettivo - artt. 2036 3 2037 c.c. - mancando, a seguito della risoluzione, un titolo giustificativo) è assolutamente diverso rispetto al contrarius-actus, che si sostanzia nel medesimo negozio, che si intende eliminare, ma a ruoli invertiti. Si pongono a sostegno dell’orientamento richiamato i seguenti argomenti:

§  Il dato testuale rappresentato dagli artt. 1321, 1372.1 e 2655 c.c. -> il primo articolo prevede il contratto estintivo nel quale rientra, pacificamente, il mutuo dissenso. Il secondo sancisce lo scioglimento del contratto a mezzo di mutuo dissenso. Alcuni autori, tuttavia, in merito all’art. 1372.1 c.c., ritengono non applicabile il mutuo dissenso ai contratti traslativi di diritti reali. Il trasferimento di un diritto reale, pur avvenendo in virtù del consenso, necessità di una causa traslativa che non sarebbe riscontrabile  nel mutuo dissenso. Negozi di tal fatta, sarebbero, quindi risolubili esclusivamente a mezzo di un contrarius actus. Si afferma, in contrario, che il nostro ordinamento conosce la tipicità dei diritti reali, ma non la tipicità dei negozi traslativi dei medesimi. L’ammissibilità, tuttavia, di un mutuo dissenso risolutivo di un trasferimento immobiliare si desume, espressamente, dalla lettera dell’art. 2655 c.c. (che al c. 1, dispone l’annotabilità della risoluzione in margine alla trascrizione dell’atto cui si riferisce, mentre al c. ult. sancisce che l’annotazione si opera in base alla sentenza o alla convenzione da cui risulti la risoluzione).

§  Il dato logico -> il contrarius actus non ristabilisce le posizioni anteriori. Crea, al contrario, posizioni nuove (seppure non dissimili dalle precedenti). Nel contrarius actus sarebbe diversa la causa ( non eliminativa, ma quella tipica del contro-negozio compiuto). Si aggiunga che non si ritiene ammissibile un contro-negozio nella grande maggioranza dei negozi obbligatori (si pensi ad un contro-negozio di appalto in cui l’appaltatore diventi committente e viceversa !?!). Determinate fattispecie darebbero vita, inoltre, a problemi insormontabili. Si pensi ad una contro-donazione ed ai problemi relativi agli istituti della sopravvenienza di figli, alla collazione, all’azione di riduzione. Ci si è chiesti in dottrina se una contro-donazione sopisca il diritto di agire in riduzione da parte degli eredi dell’originario donante (donatario nella contro-donazione). Alcuni autori ritengono che la contro-donazione sia condizionata al non esperimento dell’azione di riduzione. Altra dottrina, non ritiene operante l’azione di riduzione, nella fattispecie discussa, avendo la contro-donazione raggiunto lo scopo cui sottende la riduzione. Gli stessi problemi si pongono nei confronti della (seconda) contro-donazione. È, evidente, quindi come l’eventualità di tali assurde conseguenze inducano a propendere per un mutuo dissenso quale negozio risolutorio.

·         La retroattività -> nonostante quanto sostenuto da autori isolati (mancherebbe nel nostro ordinamento una norma che esplicitamente attribuisca effetti retroattivi al mutuo dissenso, né si potrebbe estendere analogicamente il disposto in tema di condizione), l’orientamento preferibile ritiene che il mutuo dissenso abbia effetti retroattivi. Aggiungasi che l’espresso riconoscimento della retroattività del mutuo dissenso è rinvenibile nell’art. 1372 c.c. e che, quanto ai diritti dei terzi, l’inserimento della fattispecie esaminata nell’ambito della risoluzione, legittima l’applicazione dell’art. 1458.2 c.c. che sancisce la non pregiudicabilità dei diritti acquistati medio tempore dai terzi.

·         Forma -> I sostenitori della tesi del contrarius actus non possono che propendere per la necessaria formalità del mutuo dissenso (proprio perché la risoluzione avverrebbe a mezzo di un contro-negozio). Alla medesima conclusione giungono i fautori dell’orientamento del negozio risolutorio, i quali argomentano dal principio di simmetria (il negozio risolutivo non può che avere la medesima forma del negozio risolto, andando ad incidere sul medesimo). Dubbi sono sorti in merito alla necessaria presenza dei testimoni nel negozio di mutuo dissenso di donazione. Considerando la ratio del formalismo richiesto (permettere una ponderata disposizione), si propenderebbe per la non necessaria presenza dei testimoni nel negozio di mutuo dissenso. Tuttavia a fini tuzioristici e, alla luce del principio di simmetria, è consigliabile costituire i testimoni nel mutuo dissenso di donazione.

·         Profili fiscali -> la legge sull’imposta sull’imposta di registro (art. 28, D.P.R. 131/1986) sottopone il negozio risolutorio alla stessa imposta di registro del contro-negozio.

·         Problematiche varie.

a)      Mutuo dissenso e comunione legale -> stante la retroattività degli effetti del negozio di mutuo dissenso un bene venduto in assenza di regime di comunione legale e sciolto in vigenza del regime di comunione legale torna ad essere personale, re-instaurandosi la medesima situazione giuridica esistente al momento della stipula del contratto risolto (in cui l’alienante non era sposato o non era, comunque, in regime di comunione).

b)      Autorizzazioni richieste per gli atti di straordinaria amministrazione compiuti dai rappresentati legali di interdetti o minori sotto tutela -> la dottrina risolve le problematiche che potrebbero sorgere ricorrendo al principio della analogia degli effetti. Seguendo questo criterio si giunge allo stesso risultato di coloro che ritengono il mutuo dissenso un contrarius actus. Se si risolve a mezzo mutuo dissenso un contratto di vendita dell’interdetto, il negozio risolutorio dovrà essere autorizzato dall’autorità competente per l’acquisto del minore sotto tutela o dell’interdetto (sostanziandosi il mutuo dissenso con un acquisto da parte del precedente venditore).

c)       Dichiarazione urbanistica e fiscale -> chi propende per l’orientamento del contrarius actus non può che ritenere necessarie entrambe le dichiarazioni a differenza dei fautori dell’orientamento preferibile e prevalente, per il quale non sono necessarie non essendo il mutuo consenso un atto di ritrasferimento, ma risolutorio.

d)      Mutuo dissenso parziale -> chi propende per l’orientamento del contrarius actus ritiene ammissibile un mutuo dissenso parziale (il contro-negozio non deve, assolutamente, essere identico e contrario al negozio da sciogliere, ma può  ben essere parzialmente identico, purché contrario). I sostenitori della teoria del negozio ad effetti risolutori sono di avviso diverso (un mutuo dissenso parziale non è compatibile con la finalità tipica del mutuo dissenso, che è ripristinare la situazione giuridica preesistente). È, tuttavia, ovviamente possibile il raggiungimento del medesimo risultato a mezzo di un negozio modificativo del precedente contratto.

Il recesso.

·         Definizione -> atto volontario con cui una parte (di un vincolante rapporto) dichiara di volersi ritirare dal rapporto stesso.

·         Natura giuridica -> il recesso è negozio giuridico (di esercizio di un diritto potestativo), unilaterale, recettizio, di secondo grado.

·         Forma -> preferibile l’orientamento che, in ossequio al principio di simmetria, ritiene il recesso negozio formale (come lo sono tutti i negozi risolutori).

·          Recesso discrezionale e non discrezionale -> nel primo il recesso è slegato da alcun presupposto; richiesti, invece, per l’esercizio del secondo. La più importante ipotesi di recesso discrezionale è rappresentata dal recesso convenzionale (art. 1373 c.c.); molti dei recessi legali, al contrario, non sono convenzionali. Questi ultimo presuppongono, infatti, situazioni soggettive (es. recesso del conduttore pubblico dipendente trasferito in altra sede ex art. 1613.1 c.c.), oggettive (es. recesso del creditore di una prestazione parzialmente impossibile ex art. 1464 c.c.) ecc.

·         In particolare: Recesso convenzionale -> trova fonte normativa nell’art. 1373 c.c.. Fonte del recesso è un contratto (collegato al principale) attributivo del diritto potestativo di recedere in capo ad una, o ad entrambe le parti. Il recesso è possibile esclusivamente nei contratti di durata in quanto, solo nei confronti degli stessi , l’irretroattività ha ragion di essere (restano, infatti, fermi gli effetti già prodotti). L’art. 1373.1 sembrerebbe, ad occhio non attento, ammettere il recesso anche nei confronti di contratti non di durata, purché non sia riscontrabile un principio di esecuzione (non è ammesso, quindi, recedere da un contratto traslativo ad effetti istantanei; possibile, al contrario, è il recesso nei contratti con effetti reali differiti). A ben guardare, tuttavia, un contratto che non abbia avuto un principio di esecuzione, non potrà mai, esercitato il recesso, averne; ragione per cui è opportuno parlare di revoca (visti gli effetti retroattivi) più che di recesso.

·         Recesso convenzionale e condizione risolutiva meramente potestativa -> Si discute in dottrina in merito all’ammissibilità della condizione risolutiva meramente potestativa, non espressamente presa in considerazione dall’art. 1355 c.c.. Parte della dottrina propende per la non ammissibilità non rientrando la condizione ris. meramente potestativa tra le cause di scioglimento del contratto previste dalla legge. È preferibile, al contrario, l’orientamento che propende per la validità. I sostenitori di tale tesi argomentano dal fatto che la condizione in esame non è espressamente qualificata quale nulla dall’art. 1355 (il quale, per contra, sancisce la nullità della condizione sospensiva meramente potestativa). Né può affermarsi che tale condizione, ove riconosciuta quale valida, sia comunque assimilabile al recesso, poiché mentre la condizione ha retroattività reale, il recesso non ha effetto per le prestazioni già eseguite e nei confronti dei terzi.

·         Multa penitenziale -> espressamente prevista dall’art. 1373.3 c.c. (“qualora sia stata stipulata la prestazione di un corrispettivo per il recesso, questo ha effetto quando la prestazione è eseguita”). Il negozio costitutivo del recesso, in tale ipotesi, ha natura di contratto con prestazioni accessorie ed effetti obbligatori. La multa penitenziale si distingue dalla caparra penitenziale ex art. 1386, in quanto il corrispettivo del recesso, essendo elemento costitutivo del negozio, deve essere dato e non promesso.

·         Recesso legale -> gli esempi più importanti sono: il recesso dal contratto di lavoro (art. 2224.2 c.c.), il recesso dal contratto di appalto (art. 1660.2 c.c.); il recesso dal contratto di assicurazione (artt. 1893.1 c.c., 1897 c.c., 1898.2 e 3 c.c.), il recesso dal contratto di locazione (art. 1596.2 c.c.), il recesso dalla società per azioni (art. 2437 c.c.), ecc.. Altri casi denominati dal legislatore revoca sono, a ben guardare, vere e proprie ipotesi di recesso, non operando che per il futuro (recesso della procura ex art. 1396 c.c., recesso del mandato ex art. 1722 c.c.). Esistono, viceversa, ipotesi nel quale il legislatore utilizza il termine recesso in merito a fattispecie da qualificarsi quale recesso (nel contratto di vendita a misura e corpo ex art. 1537 c.c.).

·         Recesso per giusta causa -> le principali ipotesi ricorrono nel contratto di lavoro (art. 2119 c.c.), nel mandato (artt. 1723 c.c., 1725 c.c., 1726 c.c.), nell’apertura di credito bancario (art. 1845.1 c.c.). Alcuni autori identificano la giusta causa nei motivi del negozio, i quali assumerebbero eccezionale rilevanza. È preferibile l’opinione secondo la quale la giusta causa non si identifica con l’interesse soggettivo delle parti, ma con l’interesse soddisfatto dal contratto stesso. La giusta causa, dunque, è costituita da tutti quei fattori che alterano il rapporto fiduciario tra le parti, prescindendo dalla sussistenza di colpa.

·         Recesso estintivo -> la dottrina utilizza tale termine in merito al diritto, proprio delle parti, di estinguere il rapporto, nei contratti di durata a tempo indeterminato. Nel nostro ordinamento, infatti, non sono tollerati i vincoli obbligatori perpetui. Tale recesso si distingue da quello legale o convenzionale (denominato interruttivo), perché fissa, esso stesso, il limite temporale del rapporto. In considerazione della funzione del recesso de quo, alcuni autori hanno sostenuto come esso si identifichi sempre con un termine implicito. In realtà sono concetti da differenziare: mentre il termine è certo, il recesso è incerto. Concludendo, il recesso estintivo non si identifica con un termine, ma si ricollega alla volontà contrattuale (le parti, infatti, non assumono alcun impegno in merito alla durata del rapporto).

·         Recesso contrattuale -> il recesso è negozio unilaterale che trova fonte nella legge o nella volontà delle parti. Ciò non toglie che in assenza di previsione (legale o dei medesimi), i contraenti possano sempre recedere attraverso un contratto, anziché un negozio unilaterale. Non si tratta di mutuo dissenso (avente effetti retroattivi), ma di vero e proprio recesso contrattuale, operando ex nunc sul rapporto e non sul vincolo.

La Revoca.

·         Nozione -> è l’atto con cui, uno dei soggetti che ha dato vita ad un negozio, lo pone nel nulla. A differenza di recesso e mutuo dissenso non è espressamente previsto da alcuna norma giuridica. Al contrario del recesso (che pone nel nulla il rapporto obbligatorio con effetti ex nunc) e al pari del mutuo dissenso, la revoca opera retroattivamente eliminando, in via immediata, il negozio e, in via mediata, il rapporto. È discusso se nel nostro ordinamento sia ammissibile un concetto generale di revoca; che esuli, ossia, dalle ipotesi espressamente previste. Ad occhio non attento potrebbe sembrare preferibile la tesi negatrice, essendo le cause di scioglimento tipiche (e non essendo, tra esse, menzionato l’istituto in esame). In realtà, la revoca trova un suo esplicito riconoscimento nell’art. 1373.1 c.c. (nonostante l’equivoco utilizzo del termine recesso); norma che prevede la facoltà di recesso purché il contratto non abbia avuto un inizio di esecuzione. È evidente come un contratto che non abbia avuto un principio di esecuzione a seguito di revoca, mai potrà averne. Di fatto, in definitiva, viene meno il vincolo precedentemente sorto. Si aggiunga che la Cassazione inizia, con continuità, a sostenere l’ammissibilità di un recesso (rectius: revoca) anche dopo che il negozio abbia avuto un principio di esecuzione.

·         Natura giuridica -> negozio giuridico unilaterale recettizio, unilaterale.

·         Ipotesi previste dalla legge -> nel contratto a favore del terzo (artt. 1411.3 e 4 c.c.), nella commissione (art. 1734 c.c.), nella spedizione (art. 1738 c.c.), nell’assicurazione sulla vita (art. 1921 c.c.), nel mandato di credito (art. 1958.2 c.c.). Nonostante l’uso del termine recesso é, altresì, revoca l’ipotesi prevista in tema di vendita di immobile a misura e a corpo (artt. 1537 – 1539 c.c.). Non sono vere ipotesi di revoca, nonostante la denominazione, al contrario, quelle in merito alla procura (art. 1396 c.c.) e al mandato (art. 1722 c.c.).

·         Revoca e riscatto -> un autorevole autore costruisce il patto di riscatto, nel contratto di compravendita (art. 1500 c.c.), come una clausola che conferisce al venditore un potere di revoca. L’esercizio del potere di riscatto comporta, infatti, lo scioglimento retroattivo del rapporto, agendo sullo stesso contratto. Una differenza tra i due istituti è rinvenibile, tuttavia, nel fatto che, mentre la revoca elimina il negozio con un semplice atto di volontà, il riscatto necessita della restituzione del prezzo e del rimborso spese. Si aggiunga che con il riscatto resta impregiudicato il godimento del compratore nel tempo intermedio.

·         Figure affini -> la revoca di proposta ed accettazione sono atti di ritiro perché intervengono su atti pre-negoziali, ossia antecedenti alla formazione del contratto. È revoca, in senso tecnico, la revocazione delle donazioni (sussiste, infatti, il potere di autonomia attribuito al singolo, anche se la revoca è subordinata al verificarsi di determinati presupposti).

·         Forma -> è preferibile l’orientamento che, in ossequio al principio di simmetria, richiede la medesima forma del negozio da revocare.

Recesso (o revoca) post esecuzione del contratto.

·         Il problema si pone, esclusivamente, per i contratti ad esecuzione istantanea (nei contratti di durata è ammesso ex art. 1373.2 c.c.), nei quali l’esercizio del potere di recesso produrrebbe la risoluzione dell’intero rapporto contrattuale.

a)      Teoria negatrice -> vi sarebbe incompatibilità assoluta tra l’istituto del recesso ed il compimento di un qualunque atto di esecuzione del contratto. L’istituto del recesso convenzionale sarebbe applicabile esclusivamente ai contratti ad effetti obbligatori o reali differiti, non potendo, in nessun caso, avere carattere retroattivo. L’unico strumento per realizzare la volontà delle parti sarebbe quello di avvalersi  della condizione risolutiva potestativa.

b)      Teoria (preferibile) positiva -> è preferibile ritenere che sia possibile derogare al limite di cui all’art. 1373 c.c., essendo la possibilità di revoca prevista dallo stesso art. 1373 ult. comma. In tale ipotesi sarebbe preferibile parlare di revoca più che di recesso. La dottrina sostiene, tuttavia, che il recesso relativo al contratto già eseguito incontra dei limiti relativamente agli effetti (non possono essere, in base al principio di cui all’art. 1372.2 c.c., pregiudicati i diritti dei terzi) e alla durata (si ritiene non ammissibile una facoltà di revoca in perpetuo perché equivarrebbe a rimettere all’arbitrio della parte la decisione circa l’effettiva vincolatività dell’impegno contrattuale).

Massimiliano Caruso

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