·         Definizione -> è la pattuizione con la quale si rimette ad un terzo la determinazione di elementi negoziali (si versa, quindi, nell’ambito della relatio). L’arbitratore svolge, quindi,  una funzione suppletiva in merito alla definizione del contratto.

·         Disciplina giuridica -> è rinvenibile nell’art. 1349 c.c.

·         Natura giuridica del contratto con elementi determinati dall’arbitratore-> negozio per relationem alla dichiarazione del terzo (preferibile).

·         Ipotesi espressamente previste:

a)      Determinazioni di terzi dell’uso e del beneficiario nelle disposizioni a favore dei poveri (art. 630 c.c.).

b)      Scelta del legatario tra più persone, famiglie, categorie o enti determinati (art. 631 c.c.).

c)       Determinazione della quantità e dell’oggetto del lascito quale remunerazione dei servizi prestati in vita al testatore (art. 632 c.c.).

d)      Scelta della cose determinata nel genere dal testatore (art. 664 c.c.).

e)      Scelta nel legato alternativo (art. 665 c.c.).

f)       Divisione da compiersi dall’esecutore testamentario (art. 706 c.c.).

g)      Stima di persona designata purché non erede o legatario (art. 733 c.c.).

h)      Determinazione del prezzo nella compravendita (art. 1473 c.c.; art. 1474.3 c.c.).

·         Natura della fonte dell’arbitraggio -> nonostante parte della dottrina riconduca l’atto negoziale fonte dell’arbitraggio nell’alveo del contratto d’opera intellettuale, si preferisce l’orientamento che propende per il contratto di mandato (l’arbitratore compie un’attività di sostituzione che è tipica del mandatario).

·         Natura della determinazione dell’arbitratore -> l’orientamento preferibile ravvisa nella determinazione dell’arbitratore un vero negozio giuridico intergrante altro negozio giuridico. Si tratta di un negozio ausiliare che si caratterizza per la sua funzione strumentale.   

·         Limiti oggettivi e causali dell’arbitraggio -> in merito ai limiti causali dell’arbitraggio, si fronteggiano due orientamenti contrapposti:

a)      Orientamento minoritario -> sarebbe, per le parti, sufficiente individuare un minimo di schema contrattuale in modo da far emergere la natura onerosa o gratuita del contratto da stipulare. Fatto ciò, non essendo necessario specificare il tipo contrattuale (nell’ambito del contratto oneroso ad esempio vendita o permuta), l’arbitratore potrebbe determinare la prestazione della controparte scegliendo tra somma di denaro (compravendita) ed altro bene (permuta). Tale orientamento ammette, quindi, un arbitraggio che si spinga fido a determinare la causa del contratto.

b)      Orientamento (preferibile) maggioritario -> non è possibile spingersi fino al punto in cui l’arbitratore determini la causa del contratto. Il legislatore, infatti, sia nella disciplina dei contratti in generale, che nella compravendita, prevede un arbitraggio, esclusivamente, determinativo dell’oggetto, mai della causa. Risultato analogo può, tuttavia, conseguirsi attraverso la rappresentanza (magari senza rendiconto).

In merito ai limiti oggettivi non si pongono dubbi che, stabilito il tipo contrattuale, l’arbitratore possa scegliere la cosa da corrispondere (immobile A o mobile B). È lo stesso codice a prevedere testualmente tale stato di cose all’art. 1473 c.c.. Nel caso in cui le parti non prevedano limiti alla determinazione dell’arbitratore si verserà nella fattispecie dell’arbitrium merum. Ampiezza che, tuttavia, non trova grossa diffusione nella pratica. È frequente, infatti, l’apposizione di limiti alla facoltà di determinazione. Cosa, peraltro, prevista dallo stesso art. 1349 c.c. (arbitrium boni viri) il quale prevede che sia fornito all’arbitratore un sufficiente grado di determinazione che gli permetta di emettere un giudizio equo, se le parti non desiderano rimettersi al mero arbitrio.

·         Arbitratore e parte contrattuale -> ci si è chiesti, in dottrina, se sia possibile conferire l’incarico determinativo ad una delle parti.

a)      Orientamento negativo -> argomentando dalla necessità di evitare la soggezione di una parte all’arbitrio dell’altra.

b)      Orientamento relativamente  positivo -> se ne afferma la possibilità, limitandola esclusivamente all’arbitrium boni viri, facendo l’arbitrium merum dubitare di un valido vincolo giuridico (nullità della condizione sospensiva meramente potestativa nella quale si riverserebbe).

c)       Orientamento  positivo -> non è necessario operare un distinguo trai due tipi di arbitrium. L’arbitrium merum non è mero capriccio della controparte ed esistono norme dalle quali può ricavarsi il principio della determinabilità contrattuale rimessa ad una parte (art. 1286 c.c.).

·         Arbitraggio ed arbitrato -> L’arbitrato comporta il deferimento ad arbitri del potere di  risolvere controversie in ordine ad un rapporto definito e determinato, attraverso l’esercizio di una funzione giurisdizionale in forme analoghe a sentenza (arbitrato rituale), o in forme negoziali e senza l’osservanza di norme processuali (arbitrato irrituale). L’arbitraggio ha lo scopo di determinare il contenuto del contratto.

·         Forma.

a)      Conferimento dell’incarico ->la clausola con la quale si affida l’incarico può essere contenuta in un atto separato, purché abbia la medesima forma del contratto cui accede (tranne che nell’ipotesi di deferimento della semplice determinazione delle modalità di esecuzione delle attribuzioni patrimoniali -> in tal caso non si ritiene necessaria le medesima forma).

b)      Pronuncia dell’arbitratore -> necessaria la medesima forma richiesta per il contratto che si integra.

·         Impugnazione della determinazione.

a)      Arbitrium boni viri -> determinazione impugnabile se manifestamente (ed oggettivamente) iniqua (palese sproporzione, non riconducibile a giustificati criteri di valutazione) o erronea (non corretta valutazione di elementi tecnico-fattuali influenti). Rimedio -> (art. 1349.1 c.c.) determinazione giudiziale.

b)      Arbitrium merum -> determinazione impugnabile esclusivamente per mala fede (non potendosi sindacare nel merito). Rimedio -> l’incarico è conferito intuitu personae quindi, se non si sostituisce il terzo, il contratto non può essere integrato ed è nullo per mancanza di elemento essenziale.

 

Massimiliano Caruso

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·         Definizione -> è il negozio posto in essere dalle parti per fissare, in maniera vincolante inter partes, una situazione giuridica pregressa connotata da profili di incertezza. Si tratta di una figura di creazione giurisprudenziale che non trova esplicitazione codicistica.

·         Causa :

a)      Tesi del negozio astratto -> il negozio di accertamento avrebbe, esclusivamente, valore di prova legale, essendo produttivo di effetti anche ove si dimostrasse che la situazione pregressa fosse inesistente.

b)      Tesi (preferibile) del negozio causale -> funzione di accertamento (causa atipica, ma meritevole di tutela ex art. 1322.2 c.c.). Nullo, quindi, per mancanza di causa il negozio che accerti una situazione preesistente fittizia.

·         Ammissibilità:

a)      Orientamento negativo -> la figura in esame è, da alcuni, ritenuta non ammissibile, in quanto il negozio non può limitarsi ad accertare, ma deve innovare (creare, modificare, estinguere  un rapporto giuridico patrimoniale). Aggiungasi che è compito esclusivo dell’autorità giudiziaria accertare e dichiarare il diritto.

b)      Orientamento (preferibile) positivo -> è ammissibile un’attività di accertamento rimessa all’autonomia privata, parallela alla funzione giurisdizionale dello Stato, qualora verta su materia disponibile. Alcuni autori riconoscono al negozio di accertamento una funzione dichiarativa (la causa è l’accertamento), ma struttura costitutiva (dal negozio sorge l’obbligazione – costitutiva – di non svincolarsi dall’interpretazione data del rapporto pregresso). Gran parte degli autori che si sono occupati del problema, al contrario, propendono per una funzione dichiarativa, non avendo le parti alcun intento modificativo.

·         Presupposto -> una situazione di incertezza relativa ad un rapporto giuridico preesistente. Si ritiene che tale incertezza debba essere oggettiva e non meramente soggettiva (come pur ritenuto da alcuno).

·         Negozio di accertamento unilaterale:

a)      Orientamento negativo -> se l’accertamento fosse posto unilateralmente si ricadrebbe nella confessione stragiudiziale (se relativa ad un fatto), o alla ricognizione di debito (se relativa ad un rapporto).

b)      Orientamento (preferibile) positivo -> è possibile, e non contrario ad alcun principio esistente, che un soggetto decida di vincolarsi, unilateralmente, ad “interpretare” in uno specifico e determinato modo una situazione di incertezza.

·         Altri requisiti:

a)      Oggetto -> il negozio di accertamento è nullo se riguarda diritti non disponibili. Nonostante parte della dottrina limiti l’accertamento negoziale ai soli rapporti giuridici, si ritiene preferibile l’orientamento che ritiene che la fattispecie in esame può vertere anche su fatti (stante la difficoltà pratica di demarcare nettamente rapporto e fatto).

b)      Forma -> Nonostante parte della dottrina, in ossequio al principio di libertà di forma, propenda per una forma non vincolata (anche qualora il rapporto pregresso riguardi diritti reali immobiliari), si ritiene preferibile l’orientamento dominante che richiede la forma del negozio originario, essendo il negozio di accertamento un negozio di c.d. “secondo grado”.

·         Atto di riconoscimento dei diritti reali -> va distinto dal negozio di accertamento,  in quanto, seppur ammesso un negozio di accertamento relativo a diritti reali, questo presuppone un valido ed esistente, ma controverso, titolo costitutivo. Discorso diverso merita l’ammissibilità di un atto di riconoscimento su diritti reali. È da premettere che, in materia di diritti reali, sono previste specifiche ipotesi ( es. enfiteusi -> art. 969.1 c.c.), a differenza dell’ambito obbligazionario, in cui l’art. 1988 c.c. (ricognizione di debito) è norma di carattere generale. Si tratta, tuttavia, di norme che presuppongono l’esistenza di un valido titolo costitutivo, a differenza di quanto è, invece, prescritto dall’art. 1988 c.c. (la ricognizione del debito fa presumere l’esistenza del rapporto obbligatorio, anche in mancanza di titolo). Nonostante un orientamento (minoritario) ammetta l’atto di riconoscimento di diritti reali (argomentando dal fatto che non vi sarebbero ostacoli ad una interpretazione analogica dell’art. 1988 c.c.), è assolutamente predominante l’orientamento negativo. Tale orientamento argomenta, e dalla mancanza di un supporto normativo, e dal fatto che, altrimenti, si finirebbe con l’ammettere l’esistenza di un titolo astratto produttivo di effetti reali (cosa non possibile vigendo il principio della causalità necessaria).

·         Trascrizione -> l’orientamento predominante (e preferibile) ritiene il negozio di accertamento non suscettibile di trascrizione trattandosi di negozio dichiarativo e non costitutivo o modificativo.

·         Figure affini e discusse.

a)      Transazione -> è negozio profondamente differente. Presupposto della transazione è una lite potenziale o insorta, mentre presupposto del negozio di accertamento è una situazione di incertezze. La transazione si contraddistingue per reciproche concessione (che innovano la situazione preesistente), assolutamente incompatibili  con il negozio di accertamento. Mentre si ammette un negozio di accertamento unilaterale, la transazione non può che essere bi o plurilaterale. La transazione ha effetti costitutivi, il negozio di accertamento modificativi.  Si ritiene, tuttavia, che una transazione nulla possa convertirsi in un negozio di accertamento ove ne ricorrano i presupposti.

b)      Confessione giudiziale/stragiudiziale -> si ritiene la confessione, non figura negoziale (come pure qualcuno ha sostenuto), ma dichiarazione di scienza enunciativa di verità (gli effetti sono, infatti, nella confessione giudiziale determinati dalla legge; la confessione stragiudiziale non è vincolante se fatta in testamento essendo liberamente apprezzabile dal giudice). È, quindi, evidente la diversità dal negozio di accertamento che è figura negoziale.

c)       Riconoscimento del figlio naturale -> non è negozio di accertamento potendo, quest’ultimo, operare solo in merito a rapporti patrimoniali disponibili.

d)      Divisione -> non è negozio di accertamento, non essendo basata su alcuna situazione di incertezza (i condividenti conoscono bene quali sono le quote).

e)      Arbitrato rituale/irrituale -> entrambi non sono negozi di accertamento. Nel primo gli arbitri, designati dalle parti, svolgono una funzione processuale attinta dalla legge; nel secondo emettono una decisione che assume valore contrattuale. Entrambi perseguono scopo vicini alla transazione.

f)       Riconoscimento del debito -> mentre il riconoscimento del debito non ha efficacia preclusiva, il negozio di accertamento rende immutabile una situazione precedentemente incerta.

g)      Rettifica -> la rettifica dell’errore di calcolo (art. 1430 c.c.) e la rettifica del contratto viziato da errore motivo (art. 1432 c.c.), comportano una modifica della situazione precedente. La rettifica degli atti notarili, pur lasciando immutata la situazione pregressa, è atto giuridico in senso stretto. In definitiva, in nessun caso sono ravvisabili gli elementi che contraddistinguono il negozio di accertamento.

 

Massimiliano Caruso 

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·         Definizione -> si ha negozio fiduciario quando un soggetto (c.d. fiduciante) trasferisce un bene ad un altro (c.d. fiduciario) con l’obbligo di farne un uso determinato (ad es. ritrasferirlo ad un terzo). Il negozio fiduciario si contraddistingue per l’eccedenza del mezzo sullo scopo che si persegue. In definitiva, si assiste ad una limitazione obbligatoria (con effetti meramente inter partes) di un più ampio effetto reale (opponibile ai terzi).

·         Natura giuridica.

a)      Teoria negativa -> il contratto fiduciario non avrebbe rilevanza giuridica alcuna, essendo la fiducia un mero motivo ed, in quanto tale, irrilevante.

b)      Teoria della causa fiduciae -> il contratto fiduciario si caratterizza per l’esistenza della c.d. causa fiduciae, consistente nell’affidamento del fiduciante sulla lealtà del fiduciario. Il negozio fiduciario sarebbe un comune negozio atipico, ammissibile ogni qual volta persegua interessi meritevoli di tutela ex art. 1322 c.c.. Contra -> ammettere una causa fiduciae significherebbe operare una inammissibile astrazione causale, nonché creare una forma di proprietà priva dei suoi connotati tipici (perpetuità e libera disponibilità).

c)       Teoria del fenomeno metagiuridico -> il contratto fiduciario andrebbe valutato alla luce della realtà sociale e, in definitiva, non potrebbe essere inquadrato in un unico schema giuridico. Contra -> orientamento che pecca di astrattezza.

d)      Teoria (preferibile) dei negozi collegati -> la fiducia si sostanzierebbe di un duplice negozio: l’uno reale (efficace anche nei confronti dei terzi), l’altro obbligatorio, volto a limitare gli effetti del primo (ad effetti inter partes). In caso di infedeltà del fiduciario possono realizzarsi due ipotesi:

1)      Il fiduciario trasferisce il bene a terzi ->  non essendo il factum fiduciae opponibile ai terzi, questi avranno validamente acquistato il bene. Spetta al fiduciante esclusivamente una tutela risarcitoria.

2)      Il fiduciario rifiuta il trasferimento, ma non ha alienato a terzi -> il fiduciante potrà ricorrere al rimedio ex art. 2932 c.c.

·         Classificazioni.

a)      Fiducia  cum creditore e cum amico -> La fiducia cum creditore presuppone che il fiduciario sia creditore del fiduciante (ha, infatti, funzione di garanzia). Il trasferimento del bene avviene con la pattuizione che il bene ritornerà al fiduciante nel momento in cui costui adempierà. La dottrina l’ammette sempre meno, essendo, sovente, in contrasto col divieto di cui all’art. 2744 c.c. (patto commissorio). La fiducia cum amico può assolvere alle finalità più svariate. Serve, tuttavia, generalmente, ad agevolare il potere di amministrazione conferito al fiduciario.

b)      Fiducia romanistica e fiducia germanica -> La prima si caratterizza per il fatto che il factum fiduciae ha efficacia meramente obbligatoria non essendo opponibile ai terzi (agli occhi dei quali unico e legittimo proprietario è solo il fiduciario). La seconda si caratterizza per il fatto che al fiduciario è attribuito il diritto di esercitare in nome proprio un diritto di cui resta titolare il fiduciante. Si assiste ad una scissione tra titolarità (del fiduciante) e legittimazione (del fiduciario). Mentre nella prima il factum fiduciae ha effetti obbligatori, nella seconda ha effetti reali. Il nostro ordinamento conosce esclusivamente la fiducia romanistica; non potrebbe ritenersi ammissibile quella germanica vigendo il principio della tipicità dei diritti reali.

c)       Fiducia dinamica e fiducia statica -> La prima presuppone il trasferimento della titolarità del bene, che manca nella seconda (essendo il fiduciario già proprietario del bene sul quale si innesca la fiducia).

·         Figure.

a)      Disposizione fiduciaria testamentaria (art. 627 c.c.) -> la prevalente dottrina considera la fattispecie in esame sussumibile nello schema del negozio fiduciario, avendosi l’attribuzione di un diritto reale per scopi più ristretti (il ritrasferimento ad altro soggetto). Unica differenza degna di nota è la non coercibilità del pactum fiduciae, spiegabile col fatto che la disposizione in esame sarebbe nulla per indeterminatezza del beneficiario (art. 628 c.c.); se il fiduciario adempie si avrà, tuttavia, soluti retentio, in quanto si versa in una ipotesi di adempimento di obbligazione naturale.

b)      Contratto estimatorio -> Nonostante alcuni autori lo considerino un contratto fiduciario, è prevalente l’orientamento opposto (la fiducia è caratterizzata da uno scopo indiretto, non realizzabile con un contratto tipico, quale è il contratto estimatorio che tende al perseguimento di finalità dirette e predeterminate)

c)       Patto di retrovendita -> è, pacificamente, ritenuto un preliminare unilaterale nel quale si ritrovano i caratteri del negozio fiduciario (l’acquirente è titolare di un diritto reale limitato da un vincolo obbligatorio nascente dal patto).

d)      Negozio simulato -> nel negozio fiduciario si ha collegamento tra due negozi, entrambi voluti. Nella simulazione relativa è voluto il negozio interno, ma non quello esterno. Le parti, quindi, vogliono che appaia un negozio fittizio.

 

Massimiliano Caruso

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Contratti misti.

·         Definizione -> sono contraddistinti dalla presenza di una unica causa composta da frammenti causali di più e diversi tipi legali.

·         Natura giuridica.

a)      Alcuni autori negano autonomia alla figura in esame -> si afferma che essi non sono diversi dagli altri contratti atipici, essendo arbitraria l’operazione di scomporre il singolo contratto per andare alla ricerca delle sue componenti tra i vari tipi contrattuali in esso presenti.

b)      Altri autori (orientamento preferibile) sono di avviso opposto. Data, infatti, per scontata, per entrambe, l’unicità di causa, si afferma che, mentre, nei contratti atipici la causa è originale, nei contratti misti risulta dalla fusione di frammenti di negozi già conosciuti la nostro legislatore.

·         Disciplina giuridica. Sono state avanzate in dottrina e giurisprudenza tre tesi:

a)      Teoria dell’applicazione analogica -> sarebbero da applicare ai negozi misti, direttamente i principi generali sui contratti, analogicamente le norme dei contratti tipici simili a quelli da disciplinare.

b)      Teoria della combinazione -> sarebbero da applicare, le norme proprie dei negozi tipici i cui frammenti causali si fondono nella unitaria causa del negozio misto.

c)       Teoria (preferibile) dell’assorbimento -> è da applicare la disciplina del contratto la cui funzione è assorbente. È stato, tuttavia, precisato che aderire a tale orientamento non significa ignorare gli elementi secondari, che devono essere tenuti presenti nell’economia della disciplina, salvo incompatibilità con quella del contratto principale. Il criterio della combinazione riprende, inoltre, vigore nel caso in cui non vi sia prevalenza di un tipo negoziale.

·         Donazione mista (negotium mixtum cum donatione)-> ravvisabile ove, in un negozio (tendenzialmente oneroso), una delle prestazione è, notevolmente, inferiore all’altra, stante l’intento di arricchire volontariamente colui che deve porre in essere quest’ultima. È discussa la natura giuridica.

a)      Teoria del negozio misto -> gli autori che la sostengono, ritengono fondibili, in una causa unitaria, la funzione (onerosa) di scambio e quella gratuita. L’opposta teoria (del negozio indiretto) presenterebbe numerose problematiche (i requisititi formali propri della donazione sarebbero elusi, pur in presenza di vera e propria donazione).

b)      Teoria (preferibile) del negozio indiretto  -> una delle parti realizza l’intenzione di arricchire l’altra (propria della donazione), non a mezzo di classica donazione, ma a mezzo di un negozio diverso. Sarà da applicare la disciplina dei negozi indiretti (norme del negozio mezzo per la regolamentazione degli aspetti formali, norme del negozio fine (donazione) per gli aspetti sostanziali.

 

Contratti complessi.

·         Si tratta di una figura che ha dato adito a numerosissimi dubbi.

a)      La Cassazione ritiene che il contratto complesso sia da distinguere dal contratto misto, in quanto avrebbe carattere unitario, a differenza del contratto misto che sarebbe sintesi di molteplici schemi negoziali.

b)      L’orientamento preferibile sostiene che l’espressione contratto complesso sia mero sinonimo di contratto misto, perché, a ben vedere, in entrambi, la causa è unitaria, seppur composta differentemente.

c)       Una autorevole tesi sostiene che il contratto complesso si pone in rapporto di genus a species nei confronti del contratto misto, in quanto di portata più ampia (potendo risultare, sia da una sintesi di tipi negoziali, sia da una sintesi di elementi non essenziali di negozi tipici, ma che fusi danno vita ad un negozio complesso).

 

Contratti collegati.

·         Definizione -> sono collegati i contratti che presentano i seguenti caratteri:

a)      una pluralità di negozi -> come vedremo in seguito si tratta dell’elemento che maggiormente differenzia i contratti collegati dal contratto misto.

b)      una connessione funzionale tra i negozi coinvolti -> l’orientamento preferibile ritiene non necessaria la assoluta coincidenza soggettiva delle parti coinvolte nei vari negozi collegati.

·         Classificazione:

a)      Collegamento necessario (predisposto dal sistema legislativo) o volontario (creato per volere delle parti).

b)      Collegamento unilaterale (un negozio è in regime di subordinazione rispetto ad un altro) o bilaterale (il collegamento è in condizioni di reciprocità).

c)       Collegamento genetico (un negozio influenza la formazione di un altro) o funzionale ( un negozio influenza il rapporto scaturente da un altro).

·         Specie:

a)      Negozi preparatori -> procura, contratto preliminare.

b)      Negozi integrativi -> ratifica.

c)       Negozi complementari -> accettazione dell’eredità, adesione del terzo a cui favore è deviano gli effetti di un contratto.

d)      Negozi ausiliari -> arbitra mento.

e)      Negozi revocatori -> mutuo dissenso, riscatto, recesso.

f)       Particolari negozi collegati -> negozio indiretto, in frode alla legge, fiduciario.

·         Effetti:

a)      Nell’ipotesi di collegamento unilaterale, ogni vicenda (invalidità, annullabilità, rescindibilità, risolubilità) relativa al contratto principale si riversa (univocamente) anche sul subordinato. In alcuni casi (contratto preliminare, procura, ratifica), inoltre, il contratto subordinato deve rivestire la medesima forma del pricipale.

b)      Nell’ipotesi del collegamento bilaterale, l’interdipendenza (e ,quindi l’estensione delle vicende), è biunivoca.

c)       Occorre avere riguardo, inoltre, anche alla volontarietà o meno del collegamento. Nell’ipotesi di collegamento necessario, infatti, l’interdipendenza è sancita dalla legge. In quello volontario, bisogna analizzare nel dettaglio il volere delle parti (solitamente, tuttavia, il collegamento è bilaterale).

·         Differenza dai contratti misti. La distinzione tra contratti misti e collegati non è particolarmente complessa da un punto di vista teorico. Si ha contratto misto quando l’unico negozio posto in essere è contraddistinto da una causa unica, benché formata da frammenti causali propri di negozi tipici. Si ha contratto collegato quando si assiste al concorso tra più negozi (ciascuno dei quali resta autonomo), i quali sono funzionalmente volti allo realizzazione di uno scopo unico, che non potrebbe essere concretizzato se non con il ricorso a molteplici fattispecie negoziali. Difficilissima è la differenziazione da un punto di vista pratico. Occorre segnalare come, tuttavia, in generale la distinzione tra le due figure risulta non necessaria stante la unicità di disciplina (viene meno, in entrambe le figure, l’intera fattispecie nel caso di inadempimento o invalidità). Solo in riferimento al recesso parziale si rende necessario il distinguo, stante l’orientamento giurisprudenziale che lo ritiene applicabile all’ipotesi di contratti collegati, ma non al contratto misto.

a)      Parte della dottrina ravvisa, quale necessaria ai fini della differenziazione, l’analisi della volontà delle parti. Contra -> le parti, spesso non operatori del diritto, non conoscono la differenza tra contratto misto e collegato, ma mirano ad uno scopo (spetta all’ordinamento, ex post, la qualificazione giuridica dell’assetto di interessi prodotto).

b)      L’orientamento preferibile rinviene l’elemento differenziante nell’unicità della causa. Il negozio è misto quando è contraddistinto da una causa unitaria (seppure composta da più frammenti di più negozi), quello collegato – stante la autonomia dei negozi coinvolti – è caratterizzato dalla presenza di tante cause, quanti sono i negozi funzionalmente collegati  (seppur tendenti al raggiungimento di uno scopo unico).  In definitiva se le cause sono scindibili si ha collegamento, se la causa è non scindibile si versa nella figura del negozio misto.

 

Il contratto indiretto.

·         Definizione -> è indiretto il contratto voluto dalle parti per perseguire finalità che divergono dallo scopo tipico dello schema contrattuale adoperato. Vi è, in altri termini, una esuberanza dello scopo rispetto al mezzo. La fattispecie in esame ha dato adito a dubbi dottrinal-giurisprudenziali:

a)      Teoria negatrice -> il contratto indiretto rappresenta una fattispecie che non assume rilievo alcuno nel nostro ordinamento, essendo il raggiungimento dello scopo ulteriore un mero motivo, ed, in quanto tale, giuridicamente irrilevante.

b)      Teoria del contratto atipico -> il contratto indiretto, perseguendo finalità ultronee rispetto a quelle classiche dello schema utilizzato, è da qualificarsi quale negozio atipico.

c)       Teoria del contratto con clausola speciale -> la fattispecie in esame non sarebbe altro che un ordinario contratto cui si aggiungono clausole speciali – che fanno corpo unico con la dichiarazione principale – preordinate al perseguimento dello scopo ulteriore.

d)      Teoria (preferibile) del doppio negozio funzionalmente collegato ->  l’uno (c.d. negozio mezzo), posto in essere, ma svuotato del suo contenuto, l’altro (c.d. negozio fine) del quale si vuole la sostanza, ma non l’apparenza.

·         Disciplina giuridica -> per la regolamentazione degli aspetti formali occorre aver riguardo alla disciplina del negozio mezzo, per la regolamentazione degli aspetti sostanziali alla disciplina del negozio fine.

·         Figuri affini:

a)      Contratto simulato -> le due figure sono palesemente diverse. Mentre nel contratto indiretto il contratto mezzo è voluto dalle parti per il raggiungimento di risultati che vanno oltre il medesimo, nella simulazione il contratto dichiarato non è voluto.

b)      Contratto in frode alla legge -> è species del genus contratto indiretto. La peculiarità è da ravvisarsi nello scopo perseguito (non lecito, ma contrario a norma imperativa) -> quindi si avrà: un contratto mezzo (lecito), un contratto fine (illecito per contrarietà a norma imperativa).

 

Massimiliano Caruso

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(Esempio formula)

“If the contractor fails to complete the construction supply, erection, operation, maintenance or any of them within this period stipulated in Article Twenty-Two of these conditions, or within the period fixed (…)shall pay liquidated damages at the rate of…”

Nella contrattazione internazione è frequente l’utilizzo di clausole penali. L’argomento in esame, a prima vista classico e consolidato, gode di rinnovata attualità. In alcuni ordinamenti (Francia, Belgio) è dato, infatti, rinvenire modifiche legislative. La Commissione delle Nazioni Unite per il diritto commerciale internazionale (UNCITRAL) ha regolamentato l’uniformità di tali clausole. Sono disciplinate, inoltre, nell’ambito dei principi Unidroit  dei Contratti Commerciali Internazionali (art. 7.4.13), così come nel PECL (art. 1:509).

Per semplicità l’espressione “clausola penale” sarà adottata in una accezione ampia. Può, tuttavia, essere opportuno sin da ora segnalare come alcuni ordinamenti adoperino una terminologia differente, a seconda che si propenda per una funzione della clausola che sia risarcitoria o punitiva.

Si definiscono penali le clausole che prevedono la liquidazione forfettaria del danno derivante da  inadempimento o da ritardo nell’adempimento. Si è da sempre discussa la funzione della clausola penale. Si ritiene, ormai pacificamente, che con l’apposizioni di clausole di tal fatta si persegua la realizzazione di tre funzioni:

·         Predeterminare il danno, in modo da evitare alla parte lesa la dimostrazione dell’entità del pregiudizio (funzione indennitaria).

·         Indurre all’adempimento attraverso  la “minaccia” della pena pecuniaria (funzione deterrente/sanzionatoria/punitiva).

·         Limitare il risarcimento danni alla prestazione promessa (funzione risarcitoria).

 

La funzioni indennitaria non ha mai sollevato problemi di ammissibilità a differenza della funzione deterrente/sanzionatoria/punitiva considerata, in alcuni ordinamenti, inammissibile. Nei paesi di Common Law (Inghilterra, USA, Australia, Nuova Zelanda), infatti, si suole distinguere tra liquidates damages (volte a predeterminare il danno) ritenute assolutamente legittime e penalties (il cui scopo è assicurare l’adempimento delle obbligazioni scaturenti dal contratto) ritenute nulle. Sovente, capita di imbattersi in clausole che, sebbene titolate liquidated damages, sono, di fatto, penalties e viceversa.

(es: “Section 15. Liquidates Damages. This shall comprise the following and be paid in foreign currency. 15.1. Delay Penalty… 15.2. Performance Penalty…”)                                                                                           

Naturalmente, l’autorità giudicante non deve considerarsi legata alla terminologia adoperata.                                                                                                  

Nell’ipotesi in cui, quindi, il contratto sia sottoposto alla legge di un ordinamento di Common Law è consigliabile non utilizzare la terminologia penalty e strutturare la clausola in modo che l’ammontare della penale sia ragionevole e non tale da far ritenere che possa coartare la volontà del contraente nel senso dell’adempimento.

Situazione diversa negli ordinamenti di Civil Law, nei quali la funzione punitiva  non è posta in discussione, seppur temperata dalla riducibilità giudiziale nel caso sia eccessiva (in Italia, art 1383 c.c.; Argentina; Germania; Francia; Svizzera). Le parti non possono derogare contrattualmente alla riducibilità (trattandosi di norme, spesso, imperative), se non scegliendo quale legge regolante il contratto, quella di un ordinamento che non preveda tale riduzione. Stato di cose fatto proprio anche dall’art. 7.4.13 c.2 dei Principi Unidroit.

La funzione risarcitoria (limitare il risarcimento danni) è, generalmente, considerata normale conseguenza dell’apposizione della clausola. Ciò significa che, in linea di massima, il creditore potrà far valere il maggior danno in presenza di apposita clausola abilitativa. In alcuni Stati (Germania, Svizzera), viceversa, resta, anche in assenza di apposita previsione, aperta la risarcibilità del danno concretamente prodotto ove sia maggiore della penale.

Alcune incertezza scaturiscono dalle penali utilizzate a scopo limitativo della responsabilità. Nella grande maggioranza degli ordinamenti nazionali, le norme in tema di clausole penali sono da raccordarsi con le norme in tema di limitazione della responsabilità per dolo o colpa grave. In tal caso, avuto riguardo alle norme del diritto statale che disciplinerà il contratto, sarà opportuno, onde evitare una probabile nullità, limitare il solo danno risarcibile scaturente da colpa lieve  (si legga, per l’Italia, l’art. 1229 c.c. che sancisce la nullità del patto limitante la responsabilità per dolo o colpa grave).

La validità di una clausola penale può essere pregiudicata anche dalle disposizioni in tema di contratti di adesione e/o di clausole vessatorie. Si pensi all’art. 2-302 dell’UCC (Uniform Commercial Code) statunitense.

Massimiliano Caruso

 

BIBLIOGRAFIA         

BENJAMIN P., Penalties, Liquidate Damages and Penalty Clauses in Commercial Contracts: A Comparative Study of English and Continental Law, in 9 Int. Comp. L. Q., 1960; BORTOLOTTI F., Diritto dei contratti internazionali, Vol. 1, III ed., 2009; DENIER M.C., Il contratto in generale, Milano, 2002; FONTAINE M., DE LY F., Drafting International Contracts: An analysis of Contract Clauses, Transnational Publishers Inc, 2006; KARRER, Liquidated Damages and Penalty Clauses, in Int.l Contract, 1980; MATTEI U., The comparative Law and Economics of Penalty  Clauses in Contracts, in Amer. Journ. Comp. Law, 1995; ROPPO V., Il contratto, in Trattato di diritto Privato, a cura di Iudica-Zatti, Milano, 2001; SACCO, DE NOVA, Il contratto, in Trattato di diritto privato, diretta da Rescigno, vol. 10, 2° ed., Torino, 1995.

 

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Revoca della proposta.

Natura giuridica. Art. 1328 c.c. -> “La proposta può essere revocata finché il contratto non sia concluso (…)”. È discussa la natura negoziale o meno dell’atto di revoca della proposta (la quale è, aderendo all’orientamento preminente, atto pre-negoziale). Si preferisce l’orientamento positivo, argomentando dalla valutazione degli effetti scaturenti dall’atto in esame (consistenti nel rendere non possibile la conclusione del contratto, se non a mezzo di una nuova proposta seguita sempre da accettazione.

Recettizietà.  Alcuni dubbi sono sorti in merito al carattere (eventualmente) recettizio dell’atto in esame. Mentre nessun problema si pone per la revoca dell’accettazione (la cui recettizietà è appalesata dalla lettera dell’art. 1328.2 c.c.), è dato ravvisare due orientamenti in merito alla revoca della proposta.

a)      Il carattere recettizio mancherebbe, secondo la tesi prevalente, nell’ipotesi di revoca della proposta, la quale produrrebbe effetto dal momento della emissione. Due gli argomenti a sostegno dell’esposto orientamento. In primis, l’art. 1328.2 c.c. prevede la recettizietà della revoca dell’accettazione rimanendo silente in merito alla revoca della proposta. In secundis, si cita il principio consensualistico come cardine del nostro ordinamento giuridico (al momento della conclusione del contratto entrambe le parti devono essere intenzionate a concluderlo, pena il non perfezionamento dello stesso).

b)      In senso assolutamente opposto, si pongono autorevoli autori, i quali argomentano dall’art. 1335 c.c. il quale, non lasciando adito a dubbi, qualifica anche la revoca della proposta come recettizia. In merito al principio consensualistico, si afferma che non sempre la volontà delle parti deve essere presente nel momento perfezionativo dell’accordo, come si evince anche dall’art. 1329.2 c.c. (per il quale la proposta irrevocabile non è caducata dalla morte o dalla sopravvenuta incapacità del proponente).

Forma.

a)      La prevalente giurisprudenza, in ossequio al principio della libertà di forma (è di natura eccezionale ogni norma che impone una forma determinata), propende per la non necessaria formalità della revoca della proposta e dell’accettazione.

b)      È preferibile l’orientamento che, in ossequio al principio di simmetria (atti identici e contrari), propende per la necessaria medesima forma dell’atto da revocare, da parte della revoca e degli atti risolutori in genere.

 

La proposta irrevocabile.

·         Definizione. Art. 1329 c.c. -> “Se il proponente si è obbligato a mantenere ferma la proposta per un certo tempo, la revoca è senza effetto. In tal caso la morte o la sopravvenuta incapacità del proponente non toglie efficacia alla proposta, salvo che la natura dell’affare o altre circostanze escludano tale efficacia”.

·         Natura Giuridica.  

a)      Teoria della duplice dichiarazione -> la proposta irrevocabile pone in essere due atti giuridici connessi (una proposta e un contestuale negozio giuridico di rinunzia al potere di revocare la proposta). Contra -> L’art. 1329 c.c. prevede non solo la rinunzia alla facoltà di revoca, ma anche l’irrilevanza della morte o incapacità sopravvenuta del proponente.

b)      Teoria (preferibile) dell’unico atto negoziale ->  la proposta irrevocabile è un atto unitario, con natura negoziale e non pre-negoziale (in quanto produce effetti “definitivi” quali l’irrevocabilità).

·         Effetti. Alcuni autori negano l’efficacia obbligatoria della proposta irrevocabile argomentando dall’astrusità della previsione, da un lato dell’imposizione di un obbligo di non revocare, dall’altro della non efficacia della eventuale revoca, comunque, posta in essere. La proposta irrevocabile non creerebbe obbligazioni, ma posizioni di potere/soggezione.  Tale orientamento, a ben vedere, potrebbe assumere un qualche rilievo per l’ipotesi di revoca espressa, ma non per la revoca tacita (se il proponente aliena il bene ad un terzo, l’oblato avrà diritto al risarcimento del danno proprio sulla base dell’obbligo assunto).

·         Termine. Come si desume sin dalla lettera dell’art. 1329 c.c., il termine al quale ancorare la ”fermezza” della proposta è un elemento essenziale. In assenza la proposta non può che considerarsi semplice, non potendosi supplire col ricorso ad altri meccanismi suppletivi (non analogicamente all’art. 1183 c.c., che ha riguardo non alla formazione, ma all’esecuzione; non all’art. 1331 c.c. stante la sua eccezionalità; non all’art. 1326 c.c. il quale concerne l’oblato e non il proponente).

·         Figure affini. La proposta irrevocabile non va confusa con l’opzione.

a)      L’opzione è un contratto, la proposta irrevocabile un atto unilaterale recettizio.

b)      La proposta irrevocabile acquista efficacia quando perviene a conoscenza del destinatario, l’opzione è conclusa quando chi ha fatto la proposta ha conoscenza dell’accettazione.

c)       Solo nell’opzione può esservi un corrispettivo vista la natura giuridica della proposta irrevocabile.

d)      Solitamente l’interesse cui sottende la proposta irrevocabile è quello del concedente (agevolare la conclusione del contratto), mentre quello alla base dell’opzione è dell’oblato (concedersi del tempo per valutare la proposta).

e)      Il termine nella proposta irrevocabile è elemento essenziale risultando dalla lettere dell’art. 1329 c.c. (in mancanza la proposta sarebbe da ritenersi semplice). Nell’opzione può mancare ed essere fissato dal giudice (si ritiene che ove non fissato dal giudice l’opzione si prescriva allo scadere del decennio ex 2946 c.c.

f)       Non creando situazioni giuridiche la proposta non è cedibile a differenza dell’opzione che crea in capo all’oblato un diritto potestativo -> il carattere personale rende in assenza di apposito patto non cedibile tale diritto, ma non si può escludere una pattuizione nel senso opposto. Nel qual caso si assiste alla scissione della dottrina in merito allo strumento  da adoperare: - cessione del credito (il concetto di credito sarebbe comprensivo anche dei diritti potestativi); - cessione del contratto (dottrina dominante).

 

Massimiliano Caruso

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